YORUM | AZİZ KAMİL CAN
Önceki yazılarımızda terör suçlarının infazındaki çarpıklık izah edilmişti. Ancak sıkıntı sadece infaz ile ilgili değil, ayrıca terör suçunun tanımlandığı ilgili maddelerin muğlak, soyut ve geniş yoruma açık olması da ayrı bir sorun olup, AİHM’in birçok kararında bu durum eleştirilmiştir.
Bu hususta son yıllarda AİHM’de çok önemli üç karar çıktı. (Işıkırık / Türkiye, Başvuru no. 41226/09, 14 Kasım 2017; İmret / Türkiye, Başvuru no. 57316/10, 10 Temmuz 2018; Bakır ve Diğerleri / Türkiye, Başvuru no. 46713/10, 10 Temmuz 2018).
Bu kararlar hayati derecede ehemmiyet arz etmesine rağmen maalesef hukuk ve medya dünyasında pek yer bulmadı. Oysa bugün Türkiye’de muhalif tüm unsurlar, yani Kürt’ten Alevi’ye, solcudan cemaatçiye, kısaca hükümet için ne kadar rahatsızlık oluşturucu inanç ve fikir yapıları varsa anılan kararlara konu maddelerden soruşturmaya tabi tutulmaktadırlar.
Bahsedilen maddeler; Türk Ceza Kanunu’nun örgüt üyeliği ile ilgili yaptırımları ihtiva eden 220/6-7 ve 314/2-3. maddeleridir.
Aşağıda ayrıntısına yer verilecek olan bu maddeler ile ilgili AİHM’in ve birçok hukuki kurumun yaptığı tespite göre, bırakın bu maddelerin “hukukilik” kriterlerini, bunların “kanunilik” unsurlarını bile taşımadığı saptanmıştır.
Yukarıdaki üç kararda da başvurucular TCK’nın 220/6-7 ve 314/3. maddeleri yollamasıyla 314/2. maddesi gereğince silahlı terör örgütü üyesi olarak cezalandırılmış ve kararlar Yargıtay (hatta Işıkırık için Yargıtay Ceza Genel Kurulu) tarafından onanmıştır.
AİHM, tüm bu başvuruları, Terörle Mücadele Kanunu (TMK), TCK, inceleme tarihine kadar yapılan mevzuat değişiklikleri ve uluslararası kurumların görüşleri bağlamında değerlendirdikten sonra, anılan düzenlemelerin “kanunilik” unsurunu taşımadığını belirterek Türkiye’yi mahkum etmiştir.
Bir an için düşünelim! Bugün yüzbinlerce insan bu maddelerden yargılanıp ceza alıyor ama söz konusu hükümler, bağlı olduğumuz evrensel hukuk unsurları anlayışında “kanun” olarak bile kabul edilmiyor.
Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu) 11 ve 12 Mart 2016 tarihlerinde gerçekleştirilen 106. Genel Kurul toplantısında TCK’nın 216, 220, 299, 301 ve 314. maddeleri hakkında ayrıntılı bir görüş kabul etmiştir (CDL-AD(2016)002).
Komisyon’a göre, TCK’da silahlı örgüt ya da silahlı grup hakkında bir tanım bulunmamaktadır (prg. 98).
Bir ülke ki, yıllardır terör örgütlerinden bahsediyor, yüzbinlerce insanı yargılıyor, ama ceza yasasında “örgüt”ün bir tanımını yapamıyor. Hal böyle olunca Yargıtay, adeta kanun koyucu yerine geçerek, kendiliğince bir “örgüt” tanımını yapmaya çalışıyor, ama nihayetinde bu tanım dosya bazlı bağlayıcı olunca ilk yargılamada birçok mahkeme, özellikle şimdilerde olduğu gibi, Yargıtay’ın koyduğu tanımı dikkate almıyor. Öte yandan bırakın mahkemeleri, artık Yargıtay bile kendi içtihadına uymamaktadır.
AİHM, bahsedilen Yargıtay içtihadını Işıkırık kararında (prg. 34) şu şekilde açıklamaktadır:
“Yargıtay Ceza Genel Kurulu 3 Nisan 2007 tarihli kararında (E. 2006/10-253 K.2007/80) suç örgütlerinin -TCK’nın 220. maddesi anlamında– taşıması gereken ana ölçütleri listelemiştir. Grubun en az üç üyesi olmalıdır; grup üyeleri arasında katı veya gevşek hiyerarşik bir bağlantı olmalıdır ve üyeler arasındaki soyut bir bağlantı olması yeterli değildir; üyelerin suç işleme konusunda ortak kastı mevcut olmalıdır (henüz suç işlenmemiş olsa dahi); grup süreklilik teşkil etmelidir; örgütün yapısının, üye sayısının, araç ve gereçlerinin amaçlanan suçları işlemeye yeterli/elverişli olması gereklidir.
Yargıtay, ilgili şüphelinin eylemlerinin, şüphelinin örgütle ‘organik bağının’ olduğunu kanıtlayıp kanıtlamadığı, ya da eylemlerinin ‘örgütün hiyerarşik yapısı’ içerisinde bilerek ve isteyerek işlenmiş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin anlaşılması amacıyla şüphelinin değişik eylemlerini, eylemlerin ‘devamlılığı, çeşitliliği ve yoğunluğu’nu göz önünde bulundurarak incelemiştir…”
TCK’da “örgüt” tanımı olmasa da AİHM, Yargıtay’ın bu sıkı kriterlerini dikkate almıştır. Ancak Venedik Komisyonu, Yargıtay içtihadında yer alan ölçütün gevşek bir şekilde uygulanması halinde özellikle Sözleşme’nin (AİHS) 7. maddesi kapsamında kanunilik ilkesi ile ilgili sorunlara mahal verebileceğine dikkat çekmiştir.
Fakat üstte belirtilen kriterlere bugün ne Yargıtay ne de yerel mahkemeler uymaktadırlar. Bu da AİHM ve Venedik Komisyon’un endişelerinin ne kadar haklı olduğunu göstermektedir.
AİHM’in yer verdiği Venedik Komisyonu raporunda (prg. 107) “…bir fikrin farklı şekillerde ifade edilmesinin yerel mahkemeler önünde davalının silahlı örgüt üyeliğine karar verilmesindeki tek delil olmaması gerekir. Yegane delinin, ifade ediliş biçimlerinden ibaret olduğu durumlarda silahlı örgüte üye olmaktan verilen mahkumiyet, davalının ifade özgürlüğüne müdahale teşkil edecek olup, söz konusu müdahalenin gerekliliği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadında öngörülen ölçütler, özellikle de ‘şiddete teşvik’ ölçütleri, temelinde her davanın somut koşulları içerisinde incelenmelidir.” şeklinde geçen ifadeler, bugünkü yargılamaların içinin ne kadar boş ve hukuka aykırı olduğunu göstermektedir.
Terör örgütü üyeliği kapsamındaki soruşturmalarda tek bir dava yok ki “ifade veya geniş anlamı ile toplanma ve örgütlenme” özgürlüğü ile ilgili olmasın. Diğer yandan hangi üye, hangi eylemi ile bu doğal haklarını aşarak şiddete karışmış veya düzeni bozucu, anayasal düzeni şiddetle değiştirmeye teşvik edici eylemde bulunmuştur.
Hapisteki bebek mi, barışçıl yardım amaçlı kermes düzenleyen bayan mı, 80 yaşındaki evinde oturan ihtiyar mı, devletin açtığı bankaya para yatıran esnaf mı, bir resmi okula giden öğrenci mi, eleştirel yazılar yazan gazeteci mi, yıllarca yargılama faaliyeti yürüten beş bini aşkın hakim-savcı mı TMK, TCK, Anayasa ve AİHS’nin öngördüğü anlamda şiddet ve cebir eylemlerini yapmıştır. AİHM, Venedik Komisyonu ve Yargıtay’ın aradığı sıkı şartlar bu insanlar açısından gerçekten oluşmuş mudur?
Anılan Raporda da işaret edildiği (prg. 116) gibi, mahkemeler örgüt üyeliği tespitini, “kanunilik” unsuru sağlanamadığından, pratikte keyfi ve kötü niyetli bir şekilde uygulayabilmektedirler. Bu nedenle Venedik Komisyonu TCK 314/2. maddeye kaynaklık eden 220. maddenin 6 ve 7. fıkralarının yürürlükten kaldırılmasını tavsiye etmiştir.
Şüphesiz anılan maddelerin hukuki yoksunluklarını sadece AİHM ve Venedik Komisyonu tespit etmemiş, başka kurumlar da bu düzenlemeler ve uygulamaları hakkındaki eleştirilerini dile getirmişlerdir.
Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Thomas Hammarberg (Işıkırık kararı prg. 35 vd) Türkiye’yi değişik tarihlerde ziyaret etmiş, 1 Ekim 2009, 12 Temmuz 2011 ve 10 Ocak 2012 tarihlerinde yayınladığı raporlarda; Terörle Mücadele Kanunu’ndaki ve TCK’nın 220. maddesindeki hükümlerin özellikle terör örgütüne üyeliğin kanıtlanmadığı ve bir eylemin ya da ifadenin bir terör örgütünün amaçları ya da talimatlarıyla kesiştiğinin düşünülebileceği durumlarda çok geniş bir takdir payı tanıdığını değerlendirmiştir.
Yine Türkiye’ye 6 ve 14 Nisan 2016 tarihleri arasındaki ziyaretinden sonra, Türkiye’deki ifade ve medya özgürlüğü üzerine 15 Şubat 2017 tarihinde yayımlanan memorandumda (CommDH(2017)5), Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muižnieks, TCK’nın 220/ 6 ve 7. fıkraları ve 314. maddesinin tamamen gözden geçirilmesi ihtiyacını vurgulamıştır (Işıkırık kararı prg. 37). Komiser, bu gözden geçirme yapılırken AİHM içtihatlarının ve yukarıda bahsi geçen Venedik Komisyonu görüşünün tam anlamıyla dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.
Bu maddeleri eleştiren diğer bir kuruluş da İnsan Hakları İzleme Örgütü’dür. 1 Kasım 2010 tarihli raporda (İmret kararı prg 25 vd) şu tavsiyelere yer verilmiştir: “Türk Ceza Kanunu’nun ‘Suç işlemek amacıyla örgüt kurma’ başlıklı 220. maddesinde değişiklik yapılmalı; ayrıca muğlak, kanuni açıklıktan ve sarahatten yoksun, dolayısıyla keyfi uygulamalara konu olan 220 § 6 (örgüt adına suç işleme) ve 220 § 7 (örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme) maddeleri yürürlükten kaldırılmalıdır… Bu maddeler uyarınca sonuçlandırılan tüm davaların uluslararası insan hakları kapsamındaki yükümlülüklere uygunluğunun incelenmesi için bir inceleme kurulu kurulmalı; bu yolla Türk Ceza Kanunu’nun 314 § 2 ve 314 § 3 maddelerinin 220 § 6 ve 220 § 7 maddeleriyle birlikte uygulanması sonucu verilen ceza kararları bozulmalıdır.”
Uluslararası Af Örgütü de 27 Mart 2013 tarihinde, “Türkiye: İfade Özgürlüğünün Tam Zamanı” başlıklı bir rapor (İmret kararı prg 26 vd) yayımlamış ve bu maddelerin muğlaklık ve keyfi uygulamalarını eleştirerek, maddelerin yeniden ele alınması çağrısında bulunmuştur.
Gelecek yazımızda AİHM’in görüşünden ve TMK’da değişmesi zorunluluğu olan hükümlerden bahsedeceğiz.