YORUM | AZİZ KAMİL CAN
Önceki yazımızda AİHM’in Işıkırık / Türkiye, Başvuru no. 41226/09, 14 Kasım 2017; İmret / Türkiye, Başvuru no. 57316/10, 10 Temmuz 2018; Bakır ve Diğerleri / Türkiye, Başvuru no. 46713/10, 10 Temmuz 2018 tarihli başvurularını, mahkumiyetlerine konu olan TCK’daki örgüt ile ilgili 220 ve 314. maddeleri bağlamında nasıl ele aldığını incelemeye başlamıştık.
Anılan kararlarda AİHM, örgüt ile ilgili TCK maddelerinin kanunilik unsurlarını taşımadığını aşağıdaki gerekçelerle eleştirmiştir:
AİHM, ilgili başvuruları Sözleşme’nin 10. maddesinin, özel bir hüküm (lex specialis) olan 11. maddesine göre genel bir hüküm (lex generalis) olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine vararak, sadece 11. madde bağlamında inceleme yapmıştır.
AİHM’e göre (İmret kararı prg 41 vd) bir müdahale; eğer “kanunla öngörülmüş” değilse, Sözleşme’nin 11 § 2 maddesinde ortaya konulan “meşru amaçlardan” biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. madde ihlal edilmiş olur.
AİHM, yerleşik içtihadına atıf yaparak, “hukuka uygun” ve “kanunla öngörülmüş” ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğini vurgulamıştır. Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle de bağdaşması gerekmektedir.
AİHM, “öngörülebilirliği” şöyle tanımlamaktadır (İmret kararı prg 43): “Öngörülebilirlik, ‘kanunla öngörülmüş’ ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir. Dolayısıyla, kişilere davranışlarını düzenleme imkânı vermek üzere yeterli netlikle ifade edilmediği takdirde, bir norm ‘kanun’ olarak kabul edilemez; zira kişiler, gerekirse uygun tavsiye ile, belli bir eylemin yol açabileceği sonuçları, söz konusu koşullar içerisinde makul olan derecede öngörebilmelidirler…”
AİHM’e göre bir kural, kamu mercileri tarafından keyfi uygulamalarda bulunulmasına ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlıyorsa bu “öngörülebilir” niteliktedir. Temel hakları etkileyen durumlarda, sınırsız yetki biçimindeki bir hukuki takdir yetkisinin tahsis edilmesi, demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan ve Sözleşme ile koruma altına alınan hukukun üstünlüğüne aykırılık teşkil eder.
AİHM, fiili bir örgüt üyeliğinin maddi unsurlarının iddia makamınca kanıtlaması gerektiğini, ancak anılan maddelerde buna uygun bir tanımlamanın olmadığını söylemiştir. Bu nedenle, bir kişinin, yerel mahkemelerce yasadışı bir örgüte yardım sağlama niteliğinde olduğu değerlendirilen eylemleri, bu eylemler iç hukuk kapsamında bir suç teşkil etmese dahi, kişinin örgüte üyelikten mahkûm edilmesine yol açabilmektedir.
AİHM’e göre, TCK’nın 314. maddesi tek başına uygulandığında, sanığın silahlı bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde suç işleyip işlemediği mahkemelerce incelenmektedir. Diğer yandan, aynı madde 220 § 7 maddesiyle birlikte uygulandığında, bir hiyerarşi dâhilinde hareket edilip edilmediğine bakılmaksızın, yalnızca örgüte yardım edildiği gerekçesiyle kişi silahlı örgüt üyesi gibi cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla düzenleme, eylemleri çok geniş bir yelpazeye yaymakta ve kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlayamamaktadır.
Son yıllardaki ister PKK, ister Cemaat, isterse diğer kimi sağ/sol örgütlerdeki soruşturmalara bakıldığında, sanıkların neredeyse tamamı üyelikten cezalandırılmakta ama somut olarak hangi eylemi ile hangi suça katıldığı veya nasıl hiyerarşik talimat aldığı ortaya konulmamaktadır. Geriye tek bir şey kalıyor, o da, ilgili örgütün toplantısına veya bağlantılı bir kuruluşuna katılmış olmak. Bu durum da tüm sanıkları TCK 220/6-7. ve 314/2-3. maddelerine götürmektedir.
Üstteki açıklamalara bakıldığında, ülkede bugün yargılanan kişilerin, yapmış oldukları eylemlerin yol açabileceği sonucu, söz konusu koşullar içerisinde makul olan derecede öngörebildiklerini söyleyebilir miyiz? Dün yasal dairede yapılan bir eylemin (örneğin sohbete, gösteriye, eleştirel yazılı bir bildiriye imza atma davetine katılma veya bir insani yardım derneğine para gönderme) bugün anılan maddeler uyarınca suç olabileceğini, onlarca senelik hakimlik yapanlar da dahil, kim öngörebilmiştir? Bu kişilerle gerçek anlamda örgüt üyesi olup suç makinesi haline gelmiş kişiler arasında nasıl bir ayrım yapılabilir?
İşte AİHM burada şunu diyor (İmret kararı prg 57): “Sözleşme’nin 10 ve 11. Maddeleri kapsamına giren eylemler gerekçesiyle başvuranın mahkûm edilmesi nedeniyle, bir siyasetçi ve barışçıl bir gösterici olan başvuran ile PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir kişi arasında herhangi bir ayrım kalmamıştır. Bir yasal normun bu denli kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez.”
AİHM’in bu haklı tespiti bize aynı zamanda şunu hatırlatıyor: Darbeye teşebbüs eden, onlarca kişinin ölümüne sebebiyet veren gerçek sorumlu veya örgüt ya da yönetici ve oyun kurucuları ile bir bebek, hastanede doğum yapan bir ev hanımı, yıllarca hiçbir suça karışmamış, darbenin “d”sinde bile haberi olmayan bir kamu görevlisi veya esnaf nasıl bir tutulabilir ve aynı maddelerden ceza alıp yargılanabilirler. Bir yasa hükmü bu kadar geniş ve keyfi yorumlanabilir mi?
Böyle bir durum karşısında adeta dehşete kapılan AİHM, bu düzenleme ve uygulamaların barışçıl toplanma özgürlüğü hakkının özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsıp yok ettiğini vurgulamaktadır. Yine Mahkeme, anılan yukarıdaki başvurularda, bu müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve söz konusu kişilerin davranışlarıyla ciddi şekilde orantısız olduğunu kaydetmiştir.
Bir köşe yazısı nedeniyle (ki somut şiddet çağrımı oluşturan tek bir cümle olmadığı halde, zorlama yorumlarla…) bu maddelerin bir uzantısı olarak, yine aynı mantık ve yasalar uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezaları alanlara yarın AİHM ne diyecek acaba?
Yarın bilinmese de, üstteki üç kararı inceleyen AİHM, sonuç olarak başvurucuların TCK’nın 220/6-7 maddesiyle bağlantılı olarak 314/2. maddesi uyarınca mahkûm edilmeleri gerekçeleriyle Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, TCK’nın 220/6-7 maddesinin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira Sözleşme’nin 11. maddesi ile korunan haklara yönelik keyfi müdahaleye karşı başvuranlara yasal koruma sağlamadığına dikkat çekmiştir. Dolayısıyla Mahkemeye göre, TCK 220/6-7. maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.
AİHM’in bu üç kararı ve yukarıda görüşlerine yer verilen Kuruluşların kanaatleri birlikte değerlendirildiğinde, örgüt üyeliği ile ilgili (TCK 314/2, 220/6-7) tüm yargılamalar yok hükmündedir. Çünkü ortada “kanunilik” unsurlarını taşıyan bir düzenleme bile bulunmamaktadır. Adeta insanlar idari bir mantık ve keyfilikle yargılanmakta ve cezalandırılmaktadırlar.
Bir “örgüt” tanımı olmayan, “öngörülebilir” unsurlara sahip bir yasası olmayan, evrensel ceza kuralları (tipiklik) özellikleri taşımayan, şahsi ve keyfi yoruma açık geniş kapsamlı düzenlemeler ile yapılan bu yargılamalar, AİHM’in ilgili kararları ile çökmüş ve yok hükmündedir.
Bu açıklamalar ışığında TMK’nın yeniden gözden geçirilmesi, terör ve üyelik tanımlarının somut unsurları ile açıklanması, buna bağlı olarak da TCK 220 ve 314. maddelerin de somut bir biçimde yeniden düzenlemesi şarttır.
Ayrıca AİHM kararları ve Anayasanın ruhuna uygun olarak Yasama organına ve Hükümete aşağıdaki hususlar bağlamında TMK hükümlerinde yeniden düzenlemeye gitmelerini önermekteyiz:
TMK 2.md “veya” ile başlayan kısımdan sonraki düzenlemeler yasadan çıkarılmalı, nasıl oluyor da bir insan işlemediği bir suçtan sorumlu tutulabilir, çok soyut ve keyfi bir düzenleme, ayrıca örgüte mensup olmayan kişinin terör suçlusu kabul edilmesi kavramı da geniş ve soyut, TCK’da iştirak ve yardım hükümleri zaten var, ona göre işlem yapılır somut eyleme göre, bu düzenlemeye de gerek yok, madde belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerini karşılamadığı gibi keyfi yoruma da açıktır.
TMK 3 de belirtilen terör suçlarında geçen 314 .md yukardaki yazı gereği soyut, belirsiz ve öngörülebilir değil, yeniden ele alınmalıdır.
TMK 4 de belirlenen terör suçları arasında işkence ve cinsel suçların dahil edilmesi gerekir.
Aynı maddede ifade özgürlüğü ile ilgisi doğruda bulunan TCK 213, 214, 215, 300, 318, 319. maddeler yasadan çıkarılmalıdır.
TMK md 5 deki “cezanın yukarı sınırı aşılabilir” şeklindeki düzenleme keyfiliğe açıktır.
TMK md 6/2 ifade özgürlüğüne aykırı ve belirli olmayıp, soyuttur.
TMK 7 yeniden gözden geçirilip değerlendirilmelidir.
TMK md 17 koşullu salıverme kısıtlamaları yöneticilerle sınırlı tutulmalı, basit bir eylemi ile üye kabul edilen bir adamın infazı adam öldüren bir adamın infazından daha sıkı şartlara bağlanıyor ki ceza adaleti anlamında savunulabilir bir yönü yoktur.
TMK 19 ödüllendirme maddesi tamamıyla iftira, komplo, kendini aklama adına insanları yakma, ispiyoncu bir millet oluşturma, muhaberat devleti yapma, keyfi para dağıtma, insanları kandırma vb nedenlerle getirilen bir madde, kanundan çıkartılmalıdır. Zaten devletin x ajan, istihbarat ve diğer önleyici ve idareci düzenlemeleri var, ayrıca örgütün çözülmesine yardımcı olana da ceza indirimi var, bu madde başka amaçlarla 2018 de düzenlenmiş kötü niyetli bir düzenlemedir.
TMK 20/A, malvarlığına el koyma düzenlenmesi geniş ve soyut bir düzenleme, belirlilik ve öngörülebilirlik yok, oysa eylem ve zarar arasındaki bağlantı çok sıkı şartlarla belirlenmelidir. Bu süreçte gördük ki, evinde tv izleyen bir esnafın malvarlığına, meclise saldırı yaptığı iddia edilen askerin eylemi neticesinden gerçekleşen zarar nedeniyle el konulmuştur bu madde gereğince. Böyle bir keyfi yorum olamaz, aynı şekilde bir x vakfı veya derneğin malları ya da şirketleri de yağmalanmıştır.
Sonuç olarak ne zaman ki terör suçunun tanımı somut olarak ortaya konulur ve üstte özetle değinilen maddelerde insan haklarına uygun düzenlemeler yapılırsa, o zaman biraz daha hukuk devleti çizgisine yaklaşmış oluruz. Unutmamak gerekir ki her siyasetçi bir gün muhalifi tarafından terörist ilan edilebilir. Devlet her daim el değiştirir, güç sürekli aynı kişinin elinde kalmaz. Önemli olan hukukun kurumsallaşmasıdır.