ENSAR NUR, TR724 STRAZBURG
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) aylardır merakla beklenen Yalçınkaya davasındaki kararını, 18 Ocak 2023’te Büyük Daire’de görülen duruşmadan yaklaşık 9 ay sonra 26 Eylül’de açıkladı.
Silahlı terör örgütü üyeliğiyle yargılanan yüz binlerce kişiyi etkileyecek nitelikte olan karar, başvuranın avukatları Özcan Akıncı, Johan Vande Lanotte ve Johan Heymans tarafından memnuniyetle karşılandı.
İnsan hakları ve AİHM konusunda uzman hukukçular kararı ortaya koyduğu tespitler ve ihlaller kapsamında tarihi olarak değerlendiriyor.
Mahkeme’nin 185 sayfalık gerekçeli kararı KHK’lı öğretmen Yüksel Yalçınkaya ve onun gibi hukuksuzca yargılanıp mahkum edilen yüzbinlerin lehine.
AİHM’İN BULDUĞU İHLALLER
Strazburg Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/1, kanunsuz suç olmaz ilkesini ele alan 7 ve toplantı ve dernek kurma özgürlüğünü açıklayan 11’inci maddelerinden ihlal buldu.
AİHM’e göre, ByLock indirmek veya kullanmak terör örgütü üyeliğine delil olamaz. Yine, Bank Asya’ya para yatırmak ve sendikaya üye olmak gibi yasal faaliyetler de mahkumiyete gerekçe yapılamaz. En temelde de adil yargılama ilkelerine uyulmadığı için yargılamaların yeniden yapılması gerekir.
ByLock mahkumiyet gerekçesi olamaz
Hukukçulara göre, kararın can alıcı kısmı 7’nci maddeden verilen ihlal kararı. Ceza hukuku genel ilkelerinin garanti altına alındığı maddeye göre, kimse kanunda açık ve net bir şekilde tanımlanmamış ve öngörülmemiş bir suçtan dolayı cezalandırılamaz. Kısacası, kanun yoksa suç da yok.
Aynı zamanda kanunda belirlenmiş suç tanımı özü değiştirilerek veya genişletilerek yorumlanamaz. Bir diğer ifadeyle, ilgili kanunun dar yorumlanması gerekiyor.
Yalçınkaya kararında AİHM, Türk Ceza Kanunu madde 314/2’nin başvuran aleyhine olacak şekilde geniş ve keyfi yorumlandığına dikkat çekiyor.
Mahkemenin gerekçesi ise aslında yıllardır tüm hukukçuların söylediği gerekçe: Türk mahkemeleri ByLock’u direkt olarak terör örgütü üyeliğine delil olarak kullanıyor. Oysa, bir suçun tespiti için kanuniliğin yanı sıra maddi unsur (eylem) ve manevi unsurun (niyet-kast) da var olması gerekiyor.
Kısacası AİHM, ceza hukukunun genel ilkelerinin Türk mahkemelerince uygulanmamasını, suçun unsurları incelenmeden doğrudan mahkumiyete karar verilmesini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) ihlali olarak değerlendiriyor ve şu ifadelere yer veriyor:
“Yerel mahkemeler tarafından (terörle mücadele) kanunun geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanması, ByLock kullanıcılarına objektif sorumluluk yüklenmesi sonucunu doğurmuş, iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden uzaklaşmış ve 7’nci maddenin keyfi kovuşturma, mahkumiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amaç ve hedefine aykırı olmuştur.”
AİHM tarihinde 7’nci maddeden verilen ihlal kararının azlığı hesaba katıldığında, ceza hukukunun en temel ilkelerine riayet edilmediğinin uluslararası bir mahkeme önünde tescillenmesi, Türk yargısının içine düştüğü acınası hali de tüm çıplaklığıyla gözler önüne seriyor.
Yargılamalar Yok Hükmünde
Uzman hukukçular AİHS madde 6/1 kapsamında verilen ihlalin de çok büyük önem taşıdığının altını çiziyor. Öyle ki, AİHM Türk yargısının yargılamanın en temel iki ilkesini daha ihlal ettiğini söylüyor: Silahların eşitliği ilkesi ve çekişmeli yargılama ilkesi.
Mahkemeler, savunma ve iddia makamları arasında yargılamanın başından sonuna kadar adil bir denge gözetmek zorunda. Basta delillere erişim olmak üzere, tanık dinletme veya duruşmada eşit söz hakkı verme gibi konularda yargılama makamının objektif davranması gerekiyor.
Aslına bakılırsa çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkesinin ihlali “yargılama yok” ile aynı anlama geliyor. Bu da mahkemelerin yargılama makamı gibi değil siyasi iradenin bir noteri gibi çalıştığını gösteriyor.
Nitekim, AİHM Yalçınkaya kararında, Türk yargısının adil yargılama kriterlerini sağlamadığını ifade ederek ihlal buldu ve başvuranın savunma hakkının elinden alındığını söyledi.
Aslında madde 7’deki ihlalde, Türk yargısının ByLock’u münhasırlık üzerinden terör örgütü üyeliğine delil olarak kullandığı belirtilmişti.
Bu durumda, sanık sandalyesine oturtulan savunma makamının ByLock kullanmadığını veya kullandığını kabul etse de suç unsuru olabilecek içerik olmadığını ispatlayabilmesi için ham verilere ihtiyacı var.
Çünkü, münhasırlık iddiasının ve buradan hareketle terör örgütü üyeliği suçlamasının tamamen çökmesi için Gülen Hareketi ile hiçbir alakası olmayan bir kişinin dahi ByLock kullandığının gösterilmesi yeterli olurdu.
İşte bu noktada, ByLock verilerinin sadece iddia makamının elinde bulunması ve adeta bir devlet sırrı gibi herkesten saklanması, direkt olarak savunmanın engellenmesi anlamına geliyor.
Özetle AİHM ihlal kararında şunu söylüyor: Adil yargılamanın en temel ilkelerinden silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine uyulmamış ve başvuranın adil yargılanma hakkı elinden alınmıştır.
Sendika ve Dernek Üyeliği Legaldir
Mahkeme 7’nci maddeyi incelerken başvuranın ByLock uygulamasını kullandığı iddiasına dayanan silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetinin, iç hukukun geniş ve öngörülemez bir yorumu olduğunu ve , sendika ve dernek üyeliği de dahil olmak üzere, diğer eylemlerin yalnızca bir doğrulama kaynağı olarak hizmet ettiği ve sonuç üzerinde çok sınırlı bir etkiye sahip olduğunu tespit ettiğini ifade ediyor.
Kararda, dernek ve sendikayı terör faaliyetiyle ilişkilendirilebilecek herhangi bir delil ortaya konamadığının ve kapatılana kadar bu kurumların yasal bir şekilde çalıştığının altı çiziliyor. Mahkeme, ısrarla hükûmetin bu kurumların illegalliğine dair kanıt sunamadığını vurguluyor.
Mahkeme, mevcut davada Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesinin başvuranın Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyeliğiyle ilgili olarak yorumlanma şeklinin, bu hükmün kapsamını öngörülemeyen bir şekilde genişlettiğini ve keyfi müdahalelere karşı gerekli asgari korumayı sağlamadığını ifade ederek toplantı ve dernek kurma hakkının ihlal edildiğine hükmediyor.
GENEL DEĞERLENDİRME: AİHM, TERÖR YARGILAMALARINI ÇÖPE ATTI
Hukukçuların genel değerlendirmesi kararın Türkiye’de 15 Temmuz sonrası yargılamalarını çöpe attığı yönünde. Kararın özüne bakıldığında, verilen hükmün sadece Yalçınkaya ile sınırlı kalmadığı görülüyor. 6 ve 7’nci maddenin ihlali kararı 15 Temmuz sonrası yargılamalarının büyük çoğunluğunda ihlal olduğu anlamına geliyor.
AİHM’in, hükûmetin hiçbir iddiasını hükûmet lehine sonuçlandırmadığı ve beklendiği gibi başvuran lehine çok önemli bir karar verdiği görülüyor. Hukukçular kararda eksik yönler olsa da pozitif tarafının negatif tarafından açık ara önde olduğunu ve etkisi itibariyle de yüzbinleri etkileyecek tarihi bir kazanım olduğunu vurguluyorlar.
Öte yandan kararda, Türkiye hükûmetinden gelecek tepkiyi azaltabilmek adına hükûmetin sunduğu Gülen hareketinin aleyhine olan tüm iddialara ve argümanlara yer verildiği de görülüyor.
Mahkemenin, Yalçınkaya’nın tüm şikâyetlerini kabul edilebilir bulduğu ve sadece daha az önemli gördüklerini incelemediği söylenebilir. Hukukçulara göre, AİHM’in bazı şikâyetlerde “kabul edilemezlik” veya “ihlal yok” kararı vermesi hükûmet için zafer olurdu. AİHM, hükûmetin hoşuna gidecek şekilde tüm iddialara yer verse de bu iddiaları ciddiye almadığı açık. Mahkeme, hükûmeti ciddiye alsaydı bazı şikâyetlerde “ihlal yok” demesi gerekirdi.
Bazı hukukçular, yukarıda bahsedilen şikâyetlerin incelenmemesinin “kabul edilemez” bulunmasından veya “ihlal yoktur” denmesinden daha iyi bir sonuç olduğunu ve mağdurlar lehine olduğunu savunuyor. Çünkü; Büyük Daire’de bir şikâyet hakkında “ihlal yok” denmesi, diğer başvurularda gelecek benzer şikâyetlerde buraya atıf yapılarak ihlal bulmama sebebi olabilirdi.
Özetle Mahkeme 15 Temmuz sonrası yapılan terör örgütü üyeliği yargılamalarını ilişkin ihlalleri bulduktan sonra bazı şikâyetleri “incelemiyorum ama bunlarda da sorun ciddi” diyor. Avukatlar ise, AİHM önüne gelecek başvurularda incelenmeyen hususların da şikâyet olarak sunulmaya devam edilmesi gerektiğinin altını çiziyor.
SIK SORULAN SORULAR
AİHM Delil Değerlendirerek Yetkisini mi Aştı?
Hukukçulara göre AİHM’in delil değerlendirmesi yapamayacağı bir “safsatadan” ibaret. AİHM’in 4’üncü bir temyiz mahkemesi olmadığı yönündeki görüş sadece 6’ncı madde kapsamındaki sınırlı sayıda başvuruyu kapsıyor. Dolayısıyla, “AİHM delil değerlendirmesi yaparak yetkisini aşmıştır” ifadesi açıkça yanlıştır.
Birkaç örnek vermek gerekirse, Mahkeme yaşam hakkı (madde 2), işkence yasağı (madde 3), özgürlük ve güvenlik hakkı (madde 5, özellikle 5/1-c) ve mülkiyet hakkı gibi Sözleşme’de düzenlenen pek çok madde şikâyetlerinde delil değerlendirmesine giriyor.
Burada sadece adil yargılanma hakkını düzenleyen 6’ncı madde bir istisna oluşturabiliyor. Eğer başvurucu Yargıtay’a başvurur gibi bir dilekçe sunar ve derece mahkemelerinin kanunları yanlış yorumladığından ve yanlış değerlendirdiğinden şikâyetçi olursa, AİHM Yargıtay veya Danıştay’dan sonra 4’üncü bir temyiz mahkemesi olmadığını söylüyor.
Strazburg Mahkemesi, yetkisinin ulusal mahkemelerin yanlışlarını düzeltmek değil, yargılamanın AİHS’te düzenlenen insan haklarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığının incelenmesi olduğunu ifade ediyor.
Ancak AİHM daha önce de pek çok Büyük Daire kararında ifade ettiği gibi gerekli gördüğü hallerde delil değerlendirmesine 6’ncı madde içerisinde de girebiliyor.
Nitekim Yalçınkaya’nın avukatları da buna dikkat çekti ve Mahkeme’nin de bunu dikkate aldığı görülüyor:
“Başvuran, “Sözleşme tarafından korunan hak ve özgürlükleri ihlal etmediği sürece, ulusal bir mahkeme tarafından yapıldığı iddia edilen maddi veya hukuki hatalarla ilgilenmenin Mahkeme’nin görevi olmadığının bilincinde olduğunu belirtmek ister. Mahkeme, bir ulusal mahkemenin bir karar yerine başka bir karar almasına yol açan olguları kendisi değerlendiremez. Aksi takdirde, Mahkeme üçüncü veya dördüncü derece mahkemesi olarak hareket etmiş olur ki, bu da kendi eylemine getirilen sınırları göz ardı etmek anlamına gelir” (García Ruiz/İspanya [BD], § 28; De Tommaso/İtalya [BD], § 170).”
Ancak, “… Mahkeme, bu kuralın bir istisnası olarak, söz konusu bulgu ve sonuçların, adalet ve sağduyuyu hiçe sayan ve kendi içinde Sözleşme’nin ihlaline yol açan bir şekilde, açıkça ve bariz bir şekilde keyfi olması halinde, bunları sorgulayabilir” (De Tommaso/İtalya [BD], § 170; Kononov/Letonya [BD], § 189).
Açıkça görüldüğü üzere, AİHM delillerin açıkça keyfi bir şekilde kullanılması ve akla aykırı biçimde değerlendirilmesi durumunda delili değerlendirebileceğini Büyük Daire kararlarında ifade ediyor.
Mevcut davada, Mahkeme 6’ncı madde kapsamında verdiği ihlalde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiğini söyleyerek delil incelemesine bile girmeden ihlal kararı verdi. Ancak 7’nci madde kapsamında ByLock’un cezaya delil yapılması konusunda delil incelemesine girmek durumunda kaldı. Mahkeme, suçun maddi ve manevi unsur açısından inceleme yapmadığı takdirde gelen ihlal şikâyetini inceleyemezdi.
Özetle, AİHS kapsamında ihlalleri incelerken AİHM delil değerlendirir. “AİHM yetkisini aştı” ifadesi dayanaksızdır.
Karar Emsal Teşkil Ediyor Mu?
Karar niteliği itibariyle sadece Yalçınkaya’yı değil, Gülen Hareketi ile bağlantısı nedeniyle silahlı terör örgütü üyeliğinden yargılanan neredeyse herkes için emsal oluşturuyor.
Mahkeme açıkça Türkiye hükûmetine Yalçınkaya kararında tespit ettiği genel nitelikli hukuki probleme çözüm bulmasını istiyor. Mahkeme, Strazburg’a gelen 8 bin 500 ve Türkiye’de incelenen 100 bin benzer dosyayı açıkça dile getiriyor.
Nitekim AİHM bu davayı benzer davalara emsal olması için öncü dava olarak seçti ve Büyük Daire’de değerlendirdi.
Hukukçulara göre, yer alan ifadeler ışığında kararın neredeyse bütün yargılamaları etkilemesi bekleniyor. Özellikle 7’nci madde ihlalinin incelendiği kısımda yer alan 263, 264, 265 ve 271’inci paragraflardaki ifadeler genel nitelikli. Yine 418’inci paragrafta Mahkeme çok açık ve net ifadeler kullanıyor:
“Bu nedenle Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte – yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde – ele alınması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla, davalı Devlet’in Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uygun olarak, mevcut karardan, özellikle ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri almak yetkili makamlara düşmektedir. (…) Daha spesifik olarak, ulusal mahkemelerin, mevcut kararda yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle ilgili Sözleşme standartlarını gerekli şekilde dikkate almaları gerekmektedir. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 46. maddesinin, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunların anayasaya uygunluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı şeklindeki Türkiye Anayasası’nın 90 § 5 maddesi uyarınca Türkiye’de anayasal bir kural hükmünde olduğunun altını çizmektedir.”
Garson ve Ankesör Davalarına Etkisi Ne Olur?
Bu kararın garson SD kart ve ankesör davalarına da büyük etkisi olacağı ifade ediliyor. Karar her ne kadar ByLock incelemesi üzerine yoğunlaşmış olsa da, madde 6 ve 7 kapsamında tespit edilen ihlallerin tamamı bu iki yargılama içerisinde de yer alıyor.
Hukukçulara göre, garson ve ankesör delili ByLock’a göre hukuki anlamda daha niteliksiz deliller. Dolayısıyla, bu davalardan yargılananlar için de yeniden yargılanma yolunun açılması bekleniyor. Kısacası AİHM’in kararından çıkartılabilecek bir diğer sonuç sadece ByLock değil, garson ve ankesörün de delil olamayacağı.
AİHM neden “ortada bir terör örgütü yoktur” demedi?
AİHM’in yapısı ve yetkilerinin yani sıra insan hakları konusunda uzman olmayan kişilerin aklına gelebilecek ilk sorulardan bir tanesi “AİHM neden ortada bir terör örgütü yoktur demedi?” olabilir.
Uzman hukukçular AİHM’in bu konuda “terör örgütü vardır ya da yoktur” gibi bir değerlendirmeye girmesinin beklenemeyeceği konusunda mutabık. AİHM, kendisine yapılan bireysel şikâyetler kapsamında AİHS maddelerine göre değerlendirme yapıyor.
Nitekim, 185 sayfalık kararında Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna ya da olmadığına ilişkin bir tespit yer almıyor. AİHM sadece davalı devletin veya uluslararası kurumların o konudaki görüşlerine ve iddialarına yer verebilir.
Çıkan karar bunun çok daha ötesinde bir anlam taşıyor: Silahlı terör örgütü üyeliği yargılamalarında kanun maddeleri aşırı geniş ve öngörülmez bir biçimde keyfi şekilde yorumlanmıştır ve yargılamada adil davranılmamıştır. Bu da 15 Temmuz sonrası yargılamalarının tamamının yeniden yargılamaya gideceğini gösteriyor.
Umuyoruz bu emsal karar adalet bekleyen herkes icin bir umut olur. Cok guzel bir degerlendirme çalismalarinizin ve guzel haberlerin devamini dileriz.