YORUM | AHMET KURUCAN
Örneklere devam edeceğim demiştim. Sabit olmuş hırsızlık suçuna Kur’an’da verilen ceza bu yazımızda ele alacağımız örnek olsun. Maide 38 ve 39. Ayetinde Allah şöyle buyuruyor: “Erkek olsun kadın olsun, hırsızlık yapana gelince: yaptıkları bu suçun karşılığında Allah’tan ibret verici bir ceza olarak onların ellerini kesin. Şüphesiz Allah, izzet ve ululuk sahibi, her işte üstün ve mutlak galiptir; her hüküm ve icraatında pek çok hikmetler bulunandır. Fakat her kim de yaptığı bu haksızlık ve kendi kendine zulümden sonra pişman olup tevbe eder ve kendini ıslah edip halini düzeltirse, hiç şüphesiz Allah onun tevbesini kabul eder. Çünkü Allah, (hata ve günahları) pek çok bağışlayandır, hususî rahmet ve merhameti pek bol olandır.”
Bu kadar açık, seçik ve net bir anlam içeriğine sahip olan ayet/hüküm hakkında hukukçularımız tarih boyunca bazı sorular etrafında birçok müzakereler ve tartışmalar yapmıştır. Mesela, hangi el kesilecek? El kesme cezasının tahakkuku için gerekli olan çalınan malın miktarı nedir? Okumakta olduğunuzun yazının konusunu teşkil edecek şu soru: cezai ehliyete sahip, hırsızlığı sabit olmuş ve el kesme cezasını hak etmiş bir insan ceza tatbik edilmeden önce tövbe ederse ne olacak? Tövbe etme ile cezasının af edileceğini biliyorsa tövbe etmez mi? Bu durum “yakalansam, ceza alsam bile tövbe eder kurtulurum” düşüncesinin toplumda yaygınlaşmasına hizmet etmez mi? Hırsızlık kamuya karşı işlenmiş bir suçtur, suçu sabittir ve cezası da bellidir, hırsızın tövbe etmesi Allah ile kendisi arasındadır, tahakkuk eden ceza kamu otoritesi tarafından her halükârda uygulanmalı değil midir? Ayette geçen tövbenin bizim bildiğimizin ötesinde başka bir manası olabilir mi? “Hiç şüphesiz Allah onun tövbesini kabul eder” beyanı dünyevi ceza ile alakası olmayan bir şey olamaz mı? Tövbe dini, ceza, cezanın tatbik veya af edilmesi hukuki/dünyevi değil midir? Böyleyse Allah tövbe eden kişiyi ahirette o eylemi hiç işlememiş gibi kabul edebilir ama bu dünyada cezanın verilmemesini mi gerektirir? Ya da tövbenin zamanı mı söz konusudur? Mesela hırsızın tövbe etmesi kamu güvenlik güçleri tarafından yakalanma ve mahkeme önünde hüküm giymeden önce yapılan tövbe olamaz mı?
Söz konusu sorular etrafında gelenekte yapılan tartışmalara baktığımızda karşımıza ilk önce Hz. Osman ve Hz. Ali döneminde yaşanan birkaç örnek çıkıyor. Bu örneklerde her iki devlet başkanı da hüküm giydiği halde el kesme cezası kendilerine tatbik edilmeden tövbe eden kişileri af etmişlerdir. Buradan anlaşılıyor ki onlar Kur’an’daki el kesme cezasını dini-hukuki ayırımı yapmadan kabul ediyor ve Allah’ın tövbe ederse af ederim dediği yerde biz de af ediyoruz diyorlar. Verilen bu af da sorunu çözüyor olmalı ki her insanın aklına gelebilecek yukarıdaki sorular ekseninde farklı bir mütalaa olmuyor. Nitekim erken dönem hukukçular hüküm giymiş hırsız ceza tatbik edilmeden önce tövbe ederse af edilir diye icma etmişlerdir.
Fakat tabiin döneminin büyük alimlerinden Urve b. Zübeyr bu görüşte değildir. O tam aksini söyler. Hırsız tövbesi nedeniyle af edilirse kamuda bu eylemi yapanlar çoğalır, hüküm giymiş hırsıza cezanın tatbik edilmemesi kamuda büyük bir fitne ve fesat doğurur, insanların adalet duyguları zedelenir, dolayısıyla tövbe cezaya mani değildir. Fakat bu yaklaşım çok büyük bir sorunu karşımıza çıkarıyor; Urve b. Zübeyr’in sözü ayetin zahiri manasına muhalif. Urve b. Zübeyr’in bu içtihadı sadece ayetin zahirine değil aynı zamanda sahabe icmasına ve erken dönem uygulamalarına da aykırıdır.
Onun Allah’ın emrini inkar ve ona itiraz etmediği gerçeğinden hareket edersek bu açmazı nasıl izah edeceğiz?
Benim izahım şu; Hz. Osman ve Hz. Ali dönemi uygulamaları ile Urve b. Zübeyr’in itirazları üzerinden derinlemesine düşünüldüğünde aralarında şekil/form farklılıkları olsa da ayetin ruhu, özü, gözettiği maslahat ve verdiği mesajı hayata geçirme konusunda fark olmadığını hatta ittifak ettiklerini düşünüyorum. Her iki tarafın da bir taraftan nüzul toplumu örf ve adetinin gereği olarak verilen ceza ve mahiyeti, diğer taraftan makasıd-ı İlahi ve maslahat-ı nas ekseninde içtihat etmişlerdir diyorum. Bir taraf ayeti dini ya da hukuki bir form olarak anlamış, tövbeyi af olarak yorumlamış, tövbe ile sorunun çözüleceğini görmüş ve ayniyle uygulamış; diğer taraf ise adını böyle koymasa bile ayeti hukuki bir form olarak kabullenmiş, tövbeyi Allah-kul ilişkisi içinde ahirete bakan veçhesiyle değerlendirmiş, dünyaya bakan ciheti ile aklî çıkarımları doğrultusunda ayetin zahiri hükmünün dışına çıksa bile mevcut şartlar özelinde çözümün cezanın uygulanması ile sağlanacağı içtihadında bulunmuştur.
Urve b. Zübeyr’e itiraz edenlerin ileri sürdükleri deliller tahmin edileceği gibi öncelikle ayetin zahiri manasıdır. İkinci bir delilleri daha var onların. Derler ki, Allah Maide süresi 33 ayette yol keserek eşkıyalık yapan, soygunculukta bulunup muhataplarını öldürenlere verilecek cezaları sıralıyor. 34. ayette ise “Ancak kendilerini ele geçirmenizden önce tövbe edenler, bu hükmün dışındadır. Biliniz ki Allah çok affedici ve çok merhametlidir.” diyor. “Sebeb-i nüzulün hususiyeti hükmün umumiyetine engel değildir.” kaidesine göre hırsızlıkta da ele geçirilmeden, geçirilmiş ve ceza verilmiş bile olsa ceza tatbik edilmeden önce tövbe edenlere bu ayetin hükmü ile muamele etmek gerekir.
Urve b. Zübeyr buna itiraz ediyor. Diyor ki “Bu İslam diyarında suç işleyip kaçanlardır. Tövbeden maksad da tövbe edip geri gelenlerdir. Ama İslam ülkesinde kalarak tövbe edenler buna dahil değildir. Şayet buna evet diyecek olursanız insanları suç işlemeye teşvik anlamına bile gelebilir, adaletsizlik olur. (Taberi Cami’ül-Beyan, 6/219)
Benim anladığım kadarıyla Urve b. Zübeyr burada açıkça şunu demiyor; bu ayetin hırsızlıkla alakası yok. Eşkıyalıkla alakası var. Ayetin nüzul sebebi de zaten meydanda. Dolayısıyla ayetin eşkıyalara yönelik getirmiş olduğu istisnai hükmü hırsızlıkta uygulamazsınız. Ama şunu açıkça diyor: suç işleme ortak paydasında birleştiğini düşünerek, sebeb-i nüzulün hususiyeti hükmün umumiyetine mani değildir kaidesini burada işletemezsiniz. İşletirseniz, bu uygulama adalet değil adaletsizlik doğurur. Lafza uyacağız diye ayetin ruhundan, özünden ve maksadından uzaklaşmış oluruz. Bu durum insanların maslahatını değil mefsedetini netice verir. Belki birçokları için suça teşvik manası taşır.
Haksız değildir Urve b. Zübeyr bu yaklaşımında. Nitekim ilerleyen yıllarda birçok ulema bu ve benzeri meselelerdeki açmazla karşılaşınca maşlaha-ı mürsele üst başlığı altında yerini alan tahsis ve takyid adını verdikleri metotlarla bir çıkış yolu ortaya koymuşlardır. Bu yol hem ayetin zahiri hükmüne uymamaya izah hem de maksadı gerçekleştirmeyi amaçlayan bir muhtevaya sahiptir. Bana göre bu söz konusu ulemanın Urve b. Zübeyr ile aynı noktada buluştuğunun göstergesidir.
Urve b. Zübeyr’in 94 yılında vefat ettiğini düşünecek olursak söz konusu tartışmaların durmadığı ve mezheplerin tedevvün döneminde de yaşandığını görürüz. Ali Bardakoğlu’nun İslam ansiklopedisi yazdığı maddede bu tartışmaları ve ulaştıkları görüşleri kısaca şöyle özetler: “Âyet-i kerîmenin zahirinden anlaşılan şudur: Hırsız yaptığına pişman olur, tövbe eder ve tövbesinde samimi olduğu anlaşılırsa eli kesilmez. Ancak bunun tesbit edilebilmesi için hırsızın bir süre hapsedilmesi ve göz altında bulundurulması gerekir. Fakat bu konu İslam hukukçuları arasında ihtilaflıdır. Hanefîler hırsızın çaldığı mali yakalanmadan önce iade edip tövbe etmesinin haddi düşürdüğü görüşündedirler. Hanbelî, Zâhirî ve bazı Şafiilere göre de hırsızın yakalanıp mahkemeye sevk edilmeden önce tövbe etmesi belli şartlarda cezayı düşürür. Bazı hukukçulara göre ise hırsız dava hâkime götürülmeden önce bile tövbe etse had cezası düşmez. Çünkü had suçun cezasıdır; tövbe ise yasak işi yapmanın günahından Allah’a sığınmadır. Tövbe suçun cezasını kaldırmaz (İbn Âşûr, VI, 193; Ateş, II, 524). İslam hukukçularının çoğunluğuna göre hırsızın yakalanıp hâkim huzuruna çıkarıldıktan sonra tövbe etmesi –samimi olup olmadığı bilinmediği için– had cezasının uygulanmasını önlemez. Nitekim Hz. Peygamber Mahzûm kabilesinden hırsızlık eden bir kadının elinin kesilmesine hükmetmiştir. Halbuki o da yaptığına pişman olmuştu (Buhârî, “Enbiyâ”, 54, “Hudûd”, 11; Müslim, “Hudûd”, 9; hırsızlık suçu ve cezası hakkında bilgi için bk. Ali Bardakoğlu, “Hırsızlık”, DİA, XVİİ, 384-396).
Sonuç itibariyle; konumuz tikel örnekler ya da genel hükümler açısından İslam ceza hukuku ile alakalı bir değerlendirme yapmak değildir. Konumuz haftalardır devam ettiğimiz fıkıh usulünün en önemli konularından biri olan maslahatın oturmuş olduğu zemini örnekleriyle pekiştirmek ve sadece Hz. Peygamber hadisleri değil, Kur’an ayetleri üzerinde de serbestçe müzakerelerin yapıldığını göstermektir.
