Yeni Asya’nın hukukçu yazarlarından Prof. Dr. Ahmet Battal, AİHM’nin Türkiye’yi mahkum ettiği ‘Yüksel Yalçınkaya’ kararıyla ilgili önemli bir yazı kaleme aldı. Gazetenin bugünkü sayısında “Yalçınkaya Kararında AİHM ne dedi?” başlığıyla yayınlanan yazıda Battal, Yalçınkaya kararının Adalet Bakanlığınca yapılan resmi tercümesinin tamamlandığını ve geçtiğimiz hafta AİHM’nin web sitesinde yayınladığını hatırlattı.
“Önceki çeviriler de ana hatlarıyla yeterliydi ama biz bu “resmî” tercümeyi esas almayı uygun bulduk.” ifadelerini kullanan Ahmet Battal, AİHM’nin özetle Türkiye’ye, “FETÖ/PDY adıyla bir örgütün varlığı ya da yokluğu ve varsa ne zamandır var olduğu meselesi benim değil sizin iç meseleniz. (…) Siz çok sayıda kişiyi kanunlarda suç olarak tarif edilmemiş eylemleri sebebiyle “terör örgütü üyesi” sayıp cezalandırıyorsunuz. Bu yanlıştır ve ağır bir insan hakları ihlalidir. ByLock kullanan herkesi ‘terör örgütü üyesi’ kabul edip, haksız şekilde cezalandırıyorsunuz. (…) O halde benzer davalarda da çok sayıda kişiye verilen ceza hukuksuzdur. “FETÖ Davaları” hakkında genel bir değerlendirme yapıp yol yakınken dönmelisiniz.” dediğini belirtiyor.
- Bu noktada Ahmet Battal’ın yazısına küçük ama önemli bir ekleme yapalım. Zira Battal, AİHM’nin ‘Sadece ByLock kullanması yetmez, içeriklerde önemli’ dediğini söylüyor. Ancak AİHM sadece bunu söylemiyor ByLock’la ilgili. AİHM, ByLock delillerinin şaibeli olduğunu da anlatıyor. Verilerin çelişkili olduğunu söylüyor. Dolayısıyla ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesini hatırlatıyor.
- AİHM’e göre, delillerin kabul edilebilir olup olmadığını ya da başvuranın suçlu olup olmadığını belirlemek, ilke olarak ulusal mahkemelerin görevi. Ancak, bu konuda cevaplanması gereken soru, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı. AİHM, elektronik delillerin elde edilme ve sunulma şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olması gerektiğini vurguluyor. “Bylock verilerinin gerçekliğini sorgulama imkânı verilmemesinin” de ‘ihlal’ gerekçesi olduğunu belirtiyor.
Ahmet Battal’ın bugünkü yazısının tamamı şöyle:
AİHM kitap gibi hacimli bu kararında Türkiye Hükümetine ve Türkiye Yargısına özetle şunları söyledi:
- Terör ile ilgili yargılamaların zorluğunun farkında olduğumuz gibi 15 Temmuz ve ardından yaşananlar hususundaki zorluklarınızın da farkındayız. Bunlar hukuki süreçleri ve delil/usul kurallarını makul ölçüde zorlamanız için haklı bir gerekçe olabilir ama size ve üye devletlere temel insan haklarını ve bilhassa suçun ve cezanın kanuniliği ve şahsiliği ilkesini göz ardı etme hakkı vermez.
- FETÖ/PDY adıyla bir örgütün varlığı ya da yokluğu ve varsa ne zamandır var olduğu meselesi benim değil sizin iç meseleniz.
- Akim kalan bir eylem olarak 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsünün gerçek bir darbe planı mı yoksa kendi iç dinamiklerinde başarısızlığa endekslenmiş kontrollü bir darbe senaryosu mu olduğu hususu da sizin iç meseleniz.
- Daha da önemlisi 15 Temmuz’un “FETÖ/PDY” adını verdiğiniz bir örgüt tarafından ya da onun da iştirakiyle icra edilip edilmediği de sizin iç meseleniz.
- Yukarıdaki üç varsayımın doğru olduğunu kabul ederek baktığımda dahi Yüksel Yalçınkaya’ya ve benzerlerine verilen ceza kararında ben şunu görüyorum: Siz çok sayıda kişiyi kanunlarda suç olarak tarif edilmemiş eylemleri sebebiyle “terör örgütü üyesi” sayıp cezalandırıyorsunuz. Bu yanlıştır ve ağır bir insan hakları ihlalidir.
- Öncelikle, ByLock uygulamasının bu örgütün üretip/ürettirip kullandığı haberleşme uygulaması olması, tek başına, bu haberleşmeleri, özel hayat dediğimiz ve gizliliğine değer verdiğimiz legal alandan çıkarıp terör örgütü üyeliğinin gereği olarak ve suç işlemek için yapılmış gizli haberleşmeler haline getirmeye yetmez.
- Bunun için haberleşmelerin içeriğine bakmalı ve suç işleme hazırlıklarını da içeren yazışmaları bulmalıydınız.
- Sanıkların bir grup olarak birbirleriyle gizli haberleşme yapmış olması ve bunun tesbit/isbat edilmiş olması, bu kişilerin bilhassa “örgüt adına suç işleme” iradesini gösteren yazışma içerikleri ya da başka deliller ortaya konmadan, suçlama için yeterli değildir.
- Siz “yedi katlı örgütün bütün katmanlarındakilere değil sadece üst katmanlardakilere ceza veriyoruz” diyorsunuz ama ByLock içerikleri alt katmanlardaki sıradan cemaat mensuplarının da bu uygulamayı kullandığını ve dolayısıyla sizin de bunu kullanan herkesi örgüt üyesi sayıp haksız şekilde cezalandırdığınızı gösteriyor.
- ByLock için geçerli olan bu yaklaşım, sanıklara ceza verilmesine sebep olan yan deliller durumundaki sendika üyeliği, dernek üyeliği ve benzeri eylemler açısından evleviyetle geçerlidir. Zira bunlar da kanunlarınızda bizzat kendisi suç olarak tarif edilmiş eylemler değildir.
- O halde benzer davalarda da çok sayıda kişiye verilen ceza hukuksuzdur. “FETÖ Davaları” hakkında genel bir değerlendirme yapıp yol yakınken dönmelisiniz.
Şimdi ne olacak?
Bu kararın içerideki yansımalarının birinci etabı ilk derece mahkemelerinin devam eden davalarda bakışının değişecek olması idi. (Kamuoyuna yansıyan bilgilerden kısmen bazı iyileştirmeler olduğu anlaşılıyor.).
İkinci etabı ise ceza ile kesinleşmiş dosyaların yeniden yargılamaya tabi tutulması. Bunun için ise ilk derece mahkemeleri ve ara derece (istinaf) mahkemeleri, -biraz da haklı olarak- üst derece mahkemesinin (Yargıtay’ın) kendi önündeki dosyalarda ne diyeceğine bakıyorlar.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi ise bu dosyalarda AİHM’in yaklaşımına uyup uymayacağını bu günlerde belirleyecek ve üyeler arasında içten içe bir tartışmanın olduğu da tahmin edilebilir.
Yargıtay 3. C.D.nin Can Atalay kararında Anayasa Mahkemesi ile girdiği polemik de aslında yüksek yargıdaki bu iç kavganın dolaylı bir yansıması.
