YORUM | Dr. YÜKSEL ÇAYIROĞLU
İslâm ceza hukukuna hâkim olan ilke ve prensipleri ele aldığımız ilk yazımızda masumiyet karinesiyle, şüpheden sanığın yararlanması üzerinde; ikinci yazımızda ise suçun şahsiliği, kanunsuz suç olamayacağı ve suç-ceza dengesi üzerinde durmuştuk. Genellik ilkesiyle kaldığımız yerden devam ediyoruz:
- Genellik (Tarafsızlık) İlkesi
Genellik ilkesi yargı önünde herkesin eşit olması, kanunların herkese eşit olarak uygulanması, imtiyaz ve ayrıcalıkların reddedilmesi, cezalandırmada adamına göre farklı muamele yapılmaması gibi anlamlara gelir. İslam gelmeden önce cahiliye toplumdan cezalar, mahkumun ait olduğu sosyal kesime göre değişiyordu. Eğer suçlu toplumun aristokrat kesiminden ise ya hafif cezayla geçiştiriliyor ya da hiç ceza almıyordu. Cezalar, toplumun alt kesiminden olan kimselere ise katlanarak uygulanıyordu.
Kur’ân-ı Kerim’de üstünlüğün ancak takva ile olduğu beyan buyrulur. Efendimiz (s.a.s), şu hadisleriyle Kur’ân’ın bu beyanını biraz daha açar: “Rabbiniz birdir. Siz Âdem’den, Âdem de topraktan yaratılmıştır. Arab’ın Arab olmayana, Arab olmayanın da Arab’a hiçbir üstünlüğü yoktur. Üstünlük ancak takvadadır.” (Ebû Dâvud, Edeb 111) Allah Resûlü, başka bir hadislerinde ise insanları bir tarağın dişlerine benzeterek toplumdaki hiyerarşik yapılanmayı, imtiyaz ve üstünlükleri reddetmiş ve herkesin eşit olduğuna dikkat çekmiştir. (Kudâî, Müsnedü’ş-Şihab, 1/145)
Kur’ân’da yer alan, “Ey iman edenler! Haktan yana olup var gücünüzle ve bütün işlerinizde adaleti gerçekleştirin. Allah için şahitlik eden insanlar olun. Bu hükmünüz ve şahitliğiniz isterse bizzat kendiniz, anneniz, babanız ve yakın akrabalarınız aleyhinde olsun. İsterse onlar zengin veya fakir bulunsun; çünkü Allah her ikisine de sizden daha yakındır. Onun için, sakın nefsinizin arzusuna uyarak adaletten ayrılmayın.” (en-Nisâ, 4/135) ayeti, şahıs ayrımı yapmaksızın herkese karşı adil olunmasını emreder.
Şu ayette ise kin ve düşmanlıkların adalete mani olmaması üzerinde durulur: “Ey iman edenler! Haktan yana olup var gücünüzle ve bütün işlerinizde adaleti gerçekleştirin ve adalet numunesi şahitler olun. Bir topluluğa karşı, içinizde beslediğiniz kin ve öfke, sizi adaletsizliğe sürüklemesin. Âdil davranın, takvaya en uygun hareket budur. Allah’a karşı gelmekten sakının. Çünkü Allah yaptığınız her şeyden haberdardır.” (el-Mâide, 5/8)
Asr-ı Saadet’te yaşanan şu hâdise ise bu eşitlik düşüncesinin ceza hukukuna nasıl yansıdığını ve pratikte nasıl tatbik edildiğini gösterir: Soylu bir ailenin kızının hırsızlık yapmasını müteakip Allah Resûlü’nden (s.a.s) onun affedilmesi istenir. Fakat O, şu kararlı ve kesin ifadeleriyle bunu reddeder: “Ey insanlar, sizden öncekiler ancak ve ancak şu sebeple helak olmuşlardır: Aralarında şerefli biri hırsızlık ederse onu bağışlarlar. Zayıf olan çalarsa ona had tatbik ederlerdi. Allah’a yemin ederim ki eğer kızım Fatıma hırsızlık ederse Muhammed mutlaka onun da elini kesecektir.” (Buhârî, Fedâilu’l-ashâb 18)
İslam uleması söz konusu naslardan hareketle cezaların uygulanması açısından en sade vatandaş ile devlet başkanı arasında dahi hiçbir farkın bulunmadığını belirtir. Bir kişinin dininin, dilinin, renginin, ırkının, servetinin, makam ve mevkiinin, onun haklı veya haksız olmasında, ceza almasında veya affedilmesine hiçbir etkisi yoktur. İkna edici somut kanıtlarla suçlu olduğu anlaşıldıktan sonra kim olursa olsun hak ettiği cezaya çarptırılır. İslam, hiç kimseye dokunulmazlık hakkı vermez ve hiç kimseyi ceza hukuku hükümlerinin dışında bırakmaz. Cezai ehliyeti olan herkesi ceza hükümlerine muhatap kılar.
Vatandaşların, kanun önünde herkesin eşit olduğunu ve mahkemelerin verdikleri hükümlerde taraf tutmadıklarını bilmeleri, hukuk ve adalete duyulan güveni artırır. Suçlu kim olursa olsun mutlaka cezasını bulacağı inancı, iktisadi veya siyasi gücü elinde tutanları dizginler. Onların zayıflara musallat olmasının, kanunları ihlal etmesinin, yolsuzluğa bulaşmasının önüne geçer. Kanunların caydırıcılık gücü artar.
Ne var ki günümüzün modern dünyasının henüz bu seviyeyi yakaladığı söylenemez. Eşitlik çok sözü edilen ve teoride çok önemseniyor gibi görülen bir kavram olsa da pratikteki uygulaması hiç de böyle değildir; kısıtlı ve sınırlı bir uygulama alanına sahiptir. Belirli şahıs ve zümrelerin dokunulmazlık zırhı altında âdeta bulundukları konum ve mevkileri suiistimal etmelerine fırsat tanınır. Arkası güçlü olan, iktidara yakın duran çevreler, aleyhlerinde açılan her türlü hukukî ve cezaî davadan bir şekilde sıyrılmanın ve aklanmanın yolunu bulur.
- Yargı Bağımsızlığı
Genellik ilkesini tamamlayıcı olan diğer bir ilke de “yargı bağımsızlığı” ilkesidir. Yargının bağımsızlığı, hakimin hiçbir şahıs veya merciden emir almamasını, kararlarını hiçbir etki ve baskı altında kalmaksızın verebilmesini ifade eder. Yargının bağımsızlık ve tarafsızlığını kaybettiği bir devlette ne adaletten ne de hak ve hukuktan bahsedilemez.
İslam’a göre hakimin vereceği bütün kararları objektif deliller üzerine bina etmesi, hak ve adalet ilkesine bağlı kalması gerekir. İslam tarihinde de, devlet başkanlarının dahi hakimler karşısında yargılandığı göz önünde bulundurulacak olursa, yargının tamamıyla yürütmeden bağımsız olarak hüküm ve kararlarını verdiği anlaşılacaktır.
Hiç şüphesiz son yıllarda ülkemizde yargıya güvenin azalmasındaki en temel faktör de yargının, yürütmenin vesayetine girmesidir. AKP Genel Başkanvekili olan Numan Kurtulmuş’un, “Yargı kurum ve kuruluşları son olarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin en üst makamı olan Cumhurbaşkanlığı makamına bağlıdır.” dediği bir yerde yargı bağımsızlığından söz edilmesi, özgürlüklerin ve temel insan haklarının korunabilmesi mümkün değildir.
- Alenilik/Şeffaflık İlkesi
Yargılama usulüne dair yazılan fıkıh kitaplarının üzerinde durdukları önemli konulardan birisi, yargılamaların ve ceza infazlarının aleni yapılmasıdır. Nur sûresinde, uygulanan cezaya insanlardan bir topluluğun şahitlik yapması emredilir. (en-Nur, 24/2) Söz konusu ayet-i kerime her ne kadar zina suçu dolayısıyla nazil olmuşsa da, buradaki alenilik şartının bütün had cezaları için geçerli olduğu ifade edilir.
Ünlü Hanefi fakihi Cessas, söz konusu ayetin aleniliği emretmesinin hikmetiyle ilgili şöyle der: “Şari Teâlâ’nın buradaki maksadı, herhangi bir sayı belirtmekten ziyade toplumu cezanın infazından haberdar etmek, onların ders ve ibret almasını sağlamaktır. Bu “taife” öyle bir sayıda olmalıdır ki infaz haberi toplum içinde hemen yayılıp herkesin bundan haberi olsun ve aynı suç tekrar işlenmesin. Zira had cezaları caydırıcılık ve önleyicilik için konulmuştur.” (Cessas, Ahkâmu’l-Kur’an, 3/344)
Gerek yargılama gerekse cezanın infazı esnasında uygun sayı ve nitelikte bir grubun hazır bulunması, cezaların caydırıcı olmasını temin edeceği gibi, aynı zamanda cezalandırmada ortaya çıkabilecek ihmalleri, işkence ve kötü muameleleri, yargısız infazları, hukuk dışına çıkılmasını vs. engeller. Alenilik şartının gerçekleşmesiyle yargılamayı yapan hakimler ile cezaların infazıyla görevli olan memurların da töhmet ve zan altında kalmasının önüne geçilmiş olur. Zira gizli yapılan sorgulamalar, gizli yürütülen duruşmalar, gizli icra edilen infazlar en azından şaibeden kurtulamaz.
Maalesef günümüzde bu konuda da çok sayıda suiistimallerin yaşandığı medyaya yansıyor. Özellikle işkence ve insanlık dışı muamelelerle ilgili iddia ve söylentilerin ardı arkası kesilmiyor. Özel sorgu odalarının, hücrelerin, işkence merkezlerinin yer aldığı bir yargılama sisteminde haksızlık ve zulümlerin önüne geçilmesi çok zordur. Failin yakalanmasından cezanın infazına kadar geçen bütün aşamalarda şeffaflık sağlanamadığı sürece, adaletin ayakta tutulabilmesi ve hakların korunabilmesi mümkün değildir.
- Merhamet ve İnsanilik İlkesi (Mahkumların Haklarını Muhafaza)
İslam, bir taraftan mağdurların hak zayiatlarına engel olma ve kamusal menfaatleri koruma adına suçluların cezalandırılmasına çok önem vermiş; fakat diğer taraftan onların da haklarını unutmamış, onlara karşı yumuşak ve insanî davranılmasını tavsiye etmiş ve hak ettikleri cezanın dışında kötü muameleye maruz kalmamaları adına gerekli tedbirleri almıştır. Mahkumların, cezalandırmanın hiçbir aşamasında eza ve cefaya maruz bırakılmamaları adına son derece titizlik göstermiştir. Zira İslam asıl mücadelesini günahkar ve suçlulara karşı değil; suç ve günahlara karşı yürütmüştür.
Suçlu bir katil, cani, hırsız veya eşkıya da olsa neticede onur ve şerefi bulunan bir insandır. Herkes gibi onun da ailesi, eşi, dostu ve çevresi vardır. Kanı, malı ve ırzı dokunulmazdır. Her şeyden önce o, savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Yargılamanın olabildiğince seri yapılması ve davanın bir an önce hükme bağlanması da failin mağdur edilmemesi adına son derece önemlidir. Bunlar, sanığın, saygı duyulması ve yerine getirilmesi gereken en tabii ve insanî haklarıdır. Bu hakları kullanmasına hiçbir şekilde mani olunamaz. Zira bu durumda yargısız infaz yapılmış olur. Eğer adil bir yargılama neticesinde suçu sabit olursa ancak kanunda yer alan ceza tatbik edilebilir. Yargısız infaz yapılamaz; onur ve şerefini zedeleyici davranışlarda bulunulamaz; eziyet ve işkence edilemez.
İslam nazarında mücrim, doğru yoldan saptığı için elinden tutulup yeniden hidayet ve istikamete ulaşmasına yardım edilmesi gereken bir insandır; tahkir edilmesi ve aşağılanması gereken birisi değil. Nitekim bir seferinde had cezasına çarptırılan bir zaniye karşı, “Allah seni rezil u rüsvay etsin.” diyen kişilere karşı Efendimiz, “Böyle demeyiniz. Şeytana karşı ona yardım etmeyiniz! Bilakis Allah sana rahmet etsin deyiniz!” sözleriyle tepki vermiştir. (Ahmed b. Hanbel, Müsned, 13/366) Efendimiz burada mücrime beddua değil, dua edilmesini tavsiye etmektedir.
Hatta Allah Resûlü (s.a.s) işledikleri suçlardan ötürü had cezasına çarptırılan kimselerle ilgili zihinlerde negatif bir algı kalmaması ve onların aleyhinde konuşulmaması adına onların güzel yönlerini zikretmiştir. Mesela bir seferinde içki içtiği için cezalandırılan bir Müslümana lanet okunduğunu duyan Allah Resûlü, “Ona lanet etmeyiniz. Allah’a yemin olsun ki o Allah ve Resûlü’nü sever.” buyurur. (Buharî, Hudûd 6) Başka bir seferinde yine had cezasına çarptırılan bir kadın hakkında Efendimiz (s.a.s) şunları söyler: “Gerçekten öyle bir tövbe etti ki şayet onun bu tövbesi Medine ahalisinden yetmiş kişi arasında paylaştırılsa hepsine yeterdi.” (Müslim, Hudud 24)
Başka bir rivayette Allah Resûlü (s.a.s) cezalandırılan bir kimse aleyhine iki sahabinin kendi aralarında kötü sözler sarf ettiğini duyar. Olayın üzerinden bir saat geçtikten sonra bir eşek ölüsüne rast gelirler. Efendimiz, bu ikisinin nerede olduğunu sorar. Onları karşısında görünce bineklerinden inip rastladıkları laşeden yemelerini söyler. Onların, “Ya Resûlellah, bunu kim yer ki!” demeleri üzerine asıl verilmesi gereken dersi verir ve şöyle buyurur: “Biraz önce kardeşiniz hakkında sarf ettiğiniz kötü sözler şundan yemenizden daha fenadır. Allah’a yemin ederim ki şu anda o, Cennet nehirlerinde sefa sürüyor.” (Ebû Dâvud, Hudûd 24)
Bu tür rivayetleri değerlendiren alimler, işlediği herhangi bir suçtan ötürü cezalandırılan kimseye lanet edilmesinin, onun aleyhinde kötü sözler sarf edilmesinin caiz olmadığı hükmünü çıkarır. Esasında bu tür tavır ve davranışlar, suçluların ıslah edilmesi ve uslandırılması şeklindeki cezalardan umulan faydaların da önüne geçecektir. Toplumun kendisini hakir gördüğünü ve aşağıladığını düşünen bir insanda terk edilme, yalnızlaştırılma ve topluma karşı nefret hisleri galip gelecek, bu da onun toplumdan uzaklaşmasına ve daha farklı suçlara yönelmesine sebep olacaktır.
Halbuki İslam, tövbeye çok önem vermiş, hata ve günah işleyen insanları sürekli tövbeye yönlendirmiştir. Çok sayıda ayet ve hadiste Cenab-ı Hakk’ın rahmeti öne çıkarılmıştır. Kullar ne kadar günah işlerse işlesin, pişman olup tövbeye yöneldikleri takdirde Allah’ın rahmet ve mağfiretiyle karşılaşacakları belirtilmiştir. Bu açıdan yanlış bir kısım söz ve davranışlarla haya perdesi yırtılmamalı, suç ve günah işleyen insanların geri dönmesi zorlaştırılmamalıdır. Bilakis yumuşaklıkla, güzellikle ve nasihatle ıslah-ı hâl etmelerine yardımcı olunmalıdır.
Bazı hükümlülerin içinde bulundukları şartlar gereği cezalarda ertelemeye veya hafifletmeye gidilmesi de insanî ilkelere son derece itina gösterilmesinin, hakkaniyet ve merhametin bir neticesidir. Mesela fakihlere göre, bedene yönelik bir cezaya çarptırılan failin hasta olması durumunda ceza ertelenir. Bunun gerekçesi de şöyle açıklanır: Hastalıkla cezanın birleşmesi mahkumun hak ettiğinden fazlasıyla cezalandırılması sonucunu doğurur veya onu hayatî tehlikeye atabilir. Bu durumda cezalandırmayla gözetilen amacın dışına çıkılmış olur.
Havanın çok sıcak veya soğuk olması da bedenî cezaların tehir edilmesi adına bir gerekçe görülmüştür. Fakihler bu tür hava şartlarında cezalandırmaya gidildiği takdirde failin normalden daha fazla zarar görebileceğini belirtmiş, bu yüzden hava koşulları normale dönünceye kadar beklenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.
Fıkıh kitaplarında kadının lohusa olması da ona uygulanacak bedenî cezanın ertelenmesi adına geçerli bir mazeret olarak görülür. Nitekim konuyla ilgili bir rivayette Efendimiz (s.a.s) kararlaştırılmış bir had cezasını infaz etmesi için Hz. Ali’yi görevlendirir. Fakat o, kadının lohusa olduğunu anlayınca ceza uygulamaktan vazgeçer ve gelip durumu Efendimiz’e bildirir. Efendimiz, öncelikle Hz. Ali’nin bu tavrını takdir eder, arkasından da kadının kanı kesilinceye kadar beklemesini söyler. (Müslim, Hudûd 34; Ebu Dâvud, Hudûd 34)
Hamile kadınlar için de benzer hükümler dile getirilir. Fakihlere göre mahkumun karnındaki çocuğa zarar verme ihtimali olan hiçbir ceza uygulanmaz.
Failin çok yaşlı olması durumunda ise ceza büsbütün terk edilmez fakat sembolik bir cezayla iktifa edilir. Nitekim Allah Resûlü (s.a.s) zina eden zayıf ve yaşlı bir ihtiyara 100 celde yerine çok dallı bir ağaç parçasıyla bir defa vurulmasını yeterli görmüştür. (Ebû Dâvud, Hudûd 34)
Hz. Ömer’in kıtlık senesinde hırsızlık suçu için öngörülen cezaları düşürmesi ise muzdar durumda kalan kimselere had cezası tatbik edilemeyeceğine, cezaların takdiri esnasında “ızdırar halinin” ve “mücbir sebeplerin” bulunup bulunmadığının mutlaka araştırılması gerektiğine bir delil olarak gösterilir. Zira zaruretlerin haramları mübah kılacağı, pek çok ayetin hükmünden çıkarılmış genel bir fıkıh kaidesidir.
Had ve kısasın dışında kalan tazir cezalarında kanun yapıcıların veya hakimin takdir yetkisi olduğunu daha önce ifade etmiştik. Efendimiz’in (s.a.s), “Mürüvvet ve güzel ahlakıyla bilinen kimselerin hadler dışında kalan küçük hatalarını affedin.” (Ebû Dâvud, Hudûd 5) şeklindeki hadis-i şerif, tazir gerektiren küçük suçların değerlendirmesinde faillerin tabiatlarına, genel hal ve tavırlarına göre muamele edilmesi gerektiğini belirtir. Tazir cezalarında, ahlaksız ve sefih insanlarla, mürüvvet sahibi ve ahlaklı kimselere farklı muamele edilmesi, ceza vermekle elde edilmesi düşünülen fayda ve maslahatlarla ilgilidir.
- İşkence Yasağı
Her ceza tabiatı itibarıyla suçluya belirli ölçüde acı ve ıstırap verir ve onu bir kısım yoksunluk ve mahrumiyetlere maruz bırakır. Aksi takdirde ceza, ceza olmaktan çıkar. Ne var ki ceza ile kötü muamele ve işkence birbirinden tamamen ayrı şeylerdir. Cezalar, kanunidir, suça denktir, sınırları bellidir ve çoğu zaman adaleti temsil eder. Suçlu ve mağdur açısından ve hatta topyekûn toplum fertleri açısından belirli hikmet ve maslahatlara binaen teşri kılınmıştır. Cezaların uygulanması suçluları ıslah eder, suçtan zarar görenlerin mağduriyetlerini giderir ve başkalarını da aynı suçu işlemekten alıkoyar.
Kötü muamele ve işkencede ise asıl maksat suçluya acı çektirmek ve ondan intikam almaktır. Bu yüzden doğrudan suçla bir alakası yoktur. Ortada bir suç bulunsa bile hak edilen cezanın çok ötesinde eziyet etme söz konusudur. İşkenceciler yaptıkları insanlık dışı davranışlarla kin ve öfke duygularını bastırır, suçlunun onur ve şahsiyetini zedelerler. Devletin ve yargı organlarının görevi, şüpheli veya suçlulara karşı şiddet kullanmak ve işkence uygulamak değildir; bilakis kanunlarda öngörülen cezaları tatbik etmektir.
Bu sebeple İslam, her çeşidiyle işkencenin karşısında durmuş, bırakalım işkenceyi mü’minlere verilecek her türlü eza ve cefanın dahi haram olduğunu bildirmiştir. “Mü’min erkeklere ve mü’min kadınlara işkence edip de sonra tövbe etmeyenler var ya işte onlara Cehennem azabı var, yangın azabı var.” (el-Buruc, 85/10) “Mü’min erkek ve mü’min kadınlara haksız yere, kötü söz ve hareketleriyle eziyet edenler, bir iftira ve aşikâr bir günah yüklenmişlerdir.” (el-Ahzâb, 33/58) ayet-i kerimeleri her türlü eziyet ve işkenceyi yasaklarken, işkencecilerin de kötü akıbetine dikkat çeker. Suçluların tahkir ve lanet edilmesi karşısında Allah Resûlü’nün nasıl gazaplandığı ve bunu yapanları sert ifadelerle ikaz ettiği üzerinde daha önce durmuştuk.
Bunların yanı sıra Allah Resûlü (s.a.s) bir taraftan “Allah’ın kullarına işkence etmeyiniz!” (Ahmed b. Hanbel, el-Müsned, 35/382) sözleriyle işkenceyi yasaklarken diğer yandan da, “Dünyada insanlara işkence edenlere Allah da ahirette azap eder.” (Müslim, Birr 117-119) sözleriyle işkencecileri bekleyen acı azabı haber verir.
Değil bir insana işkence etmek Allah Resûlü (s.a.s), “Kuduz bir köpek bile olsa işkence etmekten, organlarını kesmekten sakının.” buyurur. (Teberani, el-Mu’cemu’l-kebir, 1/97) İşkence konusunu daha önceki bir yazımızda detaylı olarak ele aldığımız için bu kadarıyla iktifa edelim.
Hasıl-ı kelam İslam ceza hukukunun hedef ve idealleri, ilke ve prensipleri, norm ve hükümleri en temelde adalet, maslahat, merhamet ve insanilik esaslarında dayanır ve fiiliyatta bunları gerçekleştirmeye çalışır. İslam’ın ceza hükümlerinde vahşetin, şiddetin, işkencenin, öç ve intikam hislerinin, insanlık dışı kötü muamelelerin, zulüm ve hak ihlallerinin yeri yoktur. Despotizm ve zorbalığı kendilerine ilke edinen iktidar sahipleri menfur emelleri uğruna bütün bu kötülükleri kanunlarla meşrulaştırmaya çalışsalar da, İslam nazarında bunlar günah, haram ve zulüm olarak kalmaya devam edecektir.
