YORUM | Dr. YÜKSEL ÇAYIROĞLU
İslam Ceza Hukuku’na hakim olan ilkeler yazımıza kanunilik ilkesiyle devam edelim.
- Kanunilik İlkesi (Kanunsuz Suç Olmayacağı)
Kanunilik ilkesi de modern hukukun ve İslam hukukunun üzerinde ittifak ettiği önemli kaidelerden birisidir. İslam uleması ancak naslarda açıkça yasaklanan suçlardan ötürü insanların cezalandırılabileceğini hükme bağlar. Hatta Hanefi alimleri, aslî delillerden birisi olan kıyası dahi ceza hukukunda geçerli bir delil olarak kabul etmez. Onlara göre kıyas yoluyla Kur’ân ve Sünnet’te bildirilen suç ve cezaların alanının genişletilmesi mümkün değildir. Çünkü kıyas yoluyla sabit olan hükümler kat’i değil zannidir. Dolayısıyla şüphe içerir. Halbuki İslam’da şüphelerle cezaların düşürülmesi bir esas olarak kabul edilmiştir.
Kur’ân ve Sünnet’te yasaklama gelmeden önce işlenen fiiller sebebiyle sorumluluk ve ceza bulunmadığını bildiren çok sayıda nas yer alır. Mesela, “Biz peygamber göndermedikçe azap edecek değiliz.” (el-İsra, 17/15) ayeti bunu gösterir. Aynı şekilde faizle ilgili yasak bildirildikten sonra, “Her kime Rabbinden bir talimat gelir, o da faizden vazgeçerse, daha önce yaptığı muamele kendisi için geçerlidir, hakkındaki hüküm de Allah’a aittir.” (el-Bakara, 2/275) beyanıyla önceden faizli muamele yapanların yapmış oldukları bu akitler, söz konusu yasağın dışında bırakılır. Evlenme, ihram ve içki yasağına dair gelen hükümlerde de, aynı şekilde yasaklama gelmeden önce işlenen fiiller sebebiyle sorumluluk bulunmadığı bildirilir. (en-Nisâ, 4/22; el-Mâide, 5/93, 95)
Bu konuda rivayet edilen, “Şüphesiz ki Allah, üzerinize miktarı belirli cezalar dışında kanlarınızı akıtmayı, mallarınızı almayı ve namuslarınızı lekelemeyi haram kılmıştır.” (Buhari, Hudud 9) “Kim İslam’da güzel ameller yaparsa, cahiliye döneminde yaptıklarıyla hesaba çekilmez.” (Müslim, İman 53) “Bilmez misin ki İslam önce işlenen günahları ortadan kaldırmaktadır.” (Müslim, İman 54) hadisleri de suçlarda kanunilik ilkesini gösteren önemli birer delildir.
İslam hukukçularının ayet ve hadislerden tümevarım yoluyla çıkardıkları ibaha-i asliye kaidesi de kanunilik ilkesiyle yakından irtibatlıdır. Zira bu kaidenin ifade etmiş olduğu mana, hakkında yasaklama bulunmadığı sürece eşya ve fiillerin mübah olduğudur. İslam hukukuna göre bir şeyin mubah/helal/caiz olduğunu anlamak için Kur’ân ve Sünnet’ten delil aramaya gerek yoktur; söz konusu fiil hakkında herhangi bir yasak bulunmaması, onun mübahlığına delalet eder.
Modern hukukçular da aynı ilkeyi “Kanunsuz suç olmaz.”, “Kanunsuz ceza olmaz.” şeklinde formüle eder. İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi’nin 7. maddesinde şu ifadeler yer alır: “Hiç kimse önceden yayınlanmamış bir kanuna göre suç teşkil etmeyen bir fiilinden dolayı cezalandırılamaz.” TCK’da da, “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.” normuna yer verilir. Bu da göstermektedir ki gerek İslam hukukunda gerekse mer’i hukukta kişiler, ancak kanunlarda yer alan suçlamalara ve bu suçlar için öngörülen yaptırımlara muhatap olurlar.
Esasında bu ilke, “hukuk güvenliğinin” bir gereğidir. Hukuk devleti olmanın vazgeçilmez şartıdır. Hukuk düzeninin asgari koşullarını ifade eder. Keyfiliğin önlenmesini temin eder. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin haksız yere ellerinden alınmasına mani olur. İnsanları gelecekleriyle ilgili endişe ve korkulardan kurtarır.
Bu kaideye riayet edilmeyen bir hukuk düzeninde, hukuku uygulayan mercilere sınırsız takdir yetkisi verilmiş olur. Suçların ve cezaların belirlenmesi yoruma açık hale gelir. Suç kavramı oldukça esnek bir niteliğe bürünür; sınırları ve kapsamı bilinemez. Kimse hangi fiilinin suç olarak karşısına konulacağını bilemez, akıbetinden emin olamaz. Sürekli tutuklanma, cezalandırılma endişesi yaşar. Bu da tam anlamıyla hukuksal kaosa sebep olur.
Bu itibarladır ki İslam âlimleri, suçları naslardaki yasaklarla sınırlı tutarlar. Kesin delillerle sabit olan had cezalarında devlet başkanının ve hakimin takdir yetkisi bulunmadığını, onların görevinin nasların tayin ettiği cezaları uygulamaktan ibaret olduğunu belirtirler. Uygulanacak cezaların hakimin takdir yetkisine bırakıldığı tazir cezalarında dahi alt ve üst sınırı tayin etme adına önemli içtihatlar ortaya koyarlar. Genel bir ilke olarak tazir cezalarının had cezalarından daha fazla olmaması gerektiği üzerinde dururlar. “Kim, had cezası olmayan bir konuda (ceza uygularken) had cezası sınırına ulaşırsa haddini aşmış olur.” (Beyhakî, es-Sünenü’l-kübra, 8/567) hadisi de buna delalet eder.
Ceza hukuku hükümlerinin “ma kable” teşmil edilememesi, yani geçmişe yürütülememesi de kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu ve tamamlayıcı bir unsurudur. Bir eylemin “suç” olarak nitelendirilebilmesi ve buna ceza takdir edilebilmesi için, suçun işlendiği sırada yürürlükte olan hükümlere müracaat edilir. Dolayısıyla irtikâp edildiği zaman diliminde kanunlarda suç olarak nitelendirilmeyen fiil ve eylemlerinden ötürü, daha sonra konulmuş cezalardan hareketle hiçbir fail sorumlu tutulamaz, cezalandırılamaz. Çünkü suç ve cezaların hükme bağlandığı kanun maddeleri ancak yürürlüğü girdikleri tarihten itibaren hüküm ifade eder. Kanunlar, yayınlanıp ilan edilmesinden önce vuku bulan olaylara uygulanamaz.
Suç sayılan fiillerden habersiz olmanın cezayı düşürüp düşürmeyeceğiyle ilgili tartışmalar da yine kanunilik ilkesiyle irtibatlı olarak ele alınmıştır. İslam hukukçuları genel itibarıyla İslâm diyarında bulunan kimseler açısından cehaletin (cezalardan habersiz olmanın) bir mazeret olarak kabul edilemeyeceğini; fakat gayrimüslim ülkelerde bulunan kimselerden cezayı düşüreceğini hükme bağlamıştır. Yeni Müslüman olup henüz üzerinden dinî yasakları öğreneceği kadar bir zaman geçmemiş olan kimseleri de gayrimüslim ülkelerde yaşayan kimselere benzetmişlerdir.
Buna göre İslam diyarında bulunma “bilgi karinesi” olarak kabul edilirken, gayrimüslim ülkelerde bulunma veya İslam’a yeni girmiş olma “bilgisizlik karinesi” olarak görülmüştür. Bununla birlikte uzun süredir İslam diyarında yaşayan bir Müslüman da olsa, fakihler yasak bir fiili mübah olduğu zannıyla işleyen kimseden had cezalarının düşeceğini belirtir. Zira onlar, bilgisizliği şüphe konumunda değerlendirir.
Günümüz yargı faaliyetlerini ve mahkeme kararlarını kanunilik ilkesi ve kanunların geçmişe şamil olmaması açısından değerlendirdiğimizde pek çok problemle karşılaşırız. Mesela Hizmet hareketine mensup olan çoğu insanın hükümet ve yargı mensupları tarafından suç olarak görülen ve cezalandırılan fiil ve eylemlerinin bir çoğu bu ilkeye göre hiçbir şekilde suç sayılamaz. Zira Türkiye’de Hizmet müesseselerinin açık olduğu 2016 tarihinden önce, bu müesseselerde çalışmanın veya bir şekilde bu müesseselerle ilişki içinde olmanın suç olduğuna dair kanunlarda hiçbir düzenleme yoktu. Gazeteye abone olmak, bankaya para yatırmak, bylock isimli programı indirmek ve kullanmak gibi eylemler de aynı şekilde suç kategorisinde değildi.
Aynı şekilde 15 Temmuz darbe girişimine kadar Hizmet hareketine mensup olmanın, Hizmet gönüllülerinin icra ettikleri program ve faaliyetlere iştirak etmenin, Hizmetin eğitim, diyalog ve insanî yardım alanlarında ortaya koyduğu projelere destek olmanın suç olduğuna dair TCK’da hiçbir kanun maddesi mevcut değildi. 15 Temmuz darbe girişimini müteakip evlerine yapılan baskınlarla tutuklanan Hizmet gönüllülerinin, işlendiği esnada tamamen meşru ve kanuni olan bir kısım fiil ve tasarruflarından ötürü hesaba çekilmeleri ve suçlanmaları hiçbir şekilde hukuk mantığıyla ve kanunilikle izah edilemez.
- Denklik İlkesi (Suç-Ceza Uygunluğu)
Kur’ân-ı Kerim’de birçok ayet-i kerimede cezaların, irtikap edilen suçlara uygun ve denk olması, cezalandırmada sınırın aşılmaması ve aşırı gidilmemesi gerektiği üzerinde hassasiyetle durulur. Hatta suç-ceza dengesinin ahirette de gözetileceği bildirilir. Allah, dünyada yapılan iyiliklere ahirette fazlasıyla mükafat vereceğini fakat işlenen cezaların ancak misliyle cezalandırılacağını belirtir.
Şu ayet-i kerimelerde dünyada irtikap edilen suç ve günahların ancak misliyle cezalandırılacağı açıkça belirtilir:
“Kötülük yapanlar, (fazla değil) yaptıkları kötülük kadar ceza görürler.” (Yunus, 10/27) “Kim bir kötülük işlerse, sadece onun misliyle cezalandırılır.” (el-Mü’min, 40/40) “Kim kötülük işlerse, bilesiniz ki kötülük işleyenler ancak yaptıkları kötülük kadar ceza görürler.” (el-Kasas, 28/84) “Kim (Allah’ın huzuruna) bir kötülükle gelirse, sadece onun misli bir ceza ile cezalandırılır. Hiç kimseye haksızlık yapılmaz.” (el-En’âm, 6/160)
İslam’da bütün suçlar ile onlar için takdir edilen cezalar arasında makul bir dengenin bulunduğu görülür. Fakat özellikle şahıslara karşı işlenen cinayet ve müessir fiiller için öngörülen kısas cezaları, tamamıyla denklik üzerine oturur. Aşağıdaki ayet-i kerimelerde açıkça bu denklik prensibine dikkat çekilir:
“Ceza verecek olursanız, size yapılan muamelenin misliyle cezalandırın. Ama eğer bu hususta sabrederseniz, bilin ki bu, sabredenler için daha hayırlıdır.” (en-Nahl, 16/126) “Bir kimse zulmen öldürülürse, onun velisine (mirasçısına) bir yetki vermişizdir; artık o da kısas hususunda aşırı davranmasın, (meşru hakla yetinsin).” (el-İsra 17/33) “Bir kötülüğün cezası, ancak ona denk bir kötülük (ceza) olabilir. Kim affeder ve sulh olursa, onun mükâfatı Allah’a aittir. Doğrusu O, zalimleri sevmez.” (eş-Şura, 42/40) “Kim kendisine yapılan haksızlığa karşı misliyle karşılık verdikten sonra yine tecavüze uğrarsa, elbette Allah ona yardım edecektir.” (el-Hac, 22/60)
Hırsızlıkla ilgili cezanın açıklandığı ayet-i kerimede yer alan, “… irtikâp ettikleri suça bir karşılık olarak…” (el-Mâide, 5/38) ifadesi, had cezalarının da işlenen suçların bir karşılığı olduğunu gösterir. Şari Teâlâ, daha ziyade toplumun hukukunu ilgilendiren had cezalarında, suçluya acıyarak hafif cezalarla olayın geçiştirilmemesi veya cezalandırmada aşırıya kaçılmaması için cezayı bizzat Kendisi takdir etmiştir. Zira işlenen suça nispeten hafif cezaların verilmesiyle caydırıcılık ve önleyicilik hikmeti gerçekleşmeyeceği gibi, bu konuda aşırıya kaçıldığında da tüyler ürperten zulüm ve işkenceler baş gösterecek, nice mallar ve canlar tarumar olacaktır.
Şu ayet-i kerimede ise düşman saldırıları karşısında yapılacak savunmanın dahi saldırıya denk olması emredilir: “Her kim size saldırırsa, siz de onun yaptığının aynısıyla karşılık verin (fakat ileri gitmeyin). Allah’a karşı gelmekten sakının.” (el-Bakara, 2/194)
Geçmiş kavimlerin Allah’ın yasaklarını çiğnemeleri neticesinde, daha dünyada iken maruz bırakıldıkları cezalarda da suç-ceza dengesini görmek mümkündür. Mesela bir ayette “güvenlik ve huzur içinde olan ve her taraftan bol bol rızıkların geldiği” şehir halkının Allah’ın nimetlerine nankörlük ettikleri belirtildikten sonra şöyle buyrulur: “Allah da halkının işlediği suçlar sebebiyle o şehre açlık ve korkuyu tattırdı.” (en-Nahl, 16/112) Güven içinde yaşamanın ve nail oldukları bol rızıkların kıymetini bilemeyen ve bu nimetler karşısında nankörlük yapan insanların güvenliğe karşılık korku, bolluğa karşılık da açlıkla cezalandırılmalarında, söz konusu cezanın suça uygunluğu dikkat çeker.
Başka bir ayette Allah ve Resûlü’ne karşı meydan okuyanların, başkaldıranların ve büyüklük taslayanların kendilerinden öncekilere yapıldığı gibi alçaltılıp rüsvay edildikleri ve ahirette de onlar için küçük düşürücü ve alçaltıcı bir azabın olduğu ifade edilir. (el-Mücadele, 58/5) Burada da işlenen günahlara denk bir cezanın verildiği hatırlatılmaktadır.
Şu ayette de suç ile ceza arasındaki denkliği ve mütekabiliyeti görmek mümkündür: “O kâfirlere ki onlar dinlerini oyun ve eğlence konusu haline getirmişlerdi; dünya hayatı kendilerini aldatmıştı. İşte onlar, kendilerinin en önemli günü olan bu günkü karşılaşmayı unuttukları ve ayetlerimizi bilerek inkâr ettikleri gibi, Biz de bugün onları unutup kendi hallerine terk edeceğiz.” (el-Â’raf, 7/51)
Diğer bir ayet-i kerimede ise Allah’ın indirdiği Kitap’tan bir kısım ayetleri gizleyenlerin, yani konuşmaları gerektiği yerde susanların ahiretteki cezaları anlatılırken, Allah’ın kendileriyle konuşmayacağı ve onları temize çıkarmayacağı belirtilir. (el-Bakara, 2/174) Yani onlar bu dünyadaki “konuşmama” suçlarının cezasını, kendileriyle “konuşulmama” şeklinde çekeceklerdir.
Buraya kadar ele aldığımız çok sayıdaki örnekte hep aynı ilkenin geçerli olduğu dikkat çeker. Demek ki suç-ceza dengesi, Allah’ın vaz ettiği, değişmeyen, zaman ve mekân ile sınırlı olmayan ilahî bir yasadır, sünnetullahtır. O halde Kur’ân’da suç ile cezalar arasında birisi diğerinin izdüşümü olacak ölçüde çok sıkı bir irtibat ve denklik olduğuna göre, Müslümanların da özellikle cezanın miktarının kanun koyucunun veya hâkimin takdirine bırakıldığı tazir cezalarını bu ilkenin ışığında tespit etmeleri, koyacakları cezaların nitelik ve nicelik bakımından işlenen suçlara endeksli olmasına dikkat etmeleri gerekir.
Suç-ceza dengesi esasında adaletin bir neticesidir. Adaletin olmadığı bir yerde zulüm vardır. Zulmün olduğu bir yerde ise adalet mekanizmasına güven ortadan kalkar. Verilen cezalar mağdurların uğramış olduğu haksızlıkları gidermez ve kamu vicdanını tatmin etmez. Suça meyilli insanları kötü niyetlerinden caydırmaya, suçları azaltmaya yetmez. Bu da toplumsal huzursuzluğu, içtimai çözülmeyi beraberinde getirir. İnsanlar kendi adaletlerini kendileri aramaya başlar. Mağdur iken suçlu olurlar. Bu yüzden mağduriyetleri ikiye katlanır. Bütün bu olumsuzluklardan kaçınmanın ve cezalandırmada zulümden uzak durmanın yolu ise ne fazla ne eksik işlenen suçlara uygun ve denk cezalar vermekten geçer.
İslâm’ın konuyla ilgili ortaya koyduğu hükümler, âdeta takdir edilecek cezaların belirleyicisinin suç olduğunu gösterir. Bu da hakimlerin keyfi uygulamalarının önüne geçecek oldukça önemli bir ilkedir. Zira cezayı her ne kadar hakimler veriyor gibi görünse de gerçekte o, failin eylemlerinin bir neticesidir. Diğer bir ifadeyle sanki fail kendi cezasını kendisi vermektedir. “Biz onlara zulmetmedik. Onlar kendilerine zulmediyorlardı.” (en-Nahl, 16/118) ayeti de bunu ifade eder.
Modern ceza hukukunun denklik ilkesi zaviyesinden bir kere daha gözden geçirilmesine ihtiyaç vardır. Eğer bir yerde failler tarafından, “Ben ne suç işledim ki bana bu ceza verildi!” sesleri yükseliyorsa, orada verilen cezalar kanuni olsa bile hukukî ve adil değildir. Günümüzde pek çok suçluya verilen cezaların yeterli olmadığı veya devletin kendini koruma refleksiyle nice masumları ağır cezalara maruz bıraktığı, neredeyse kamunun ortak düşüncesi halini almıştır.
Özellikle hukukun üstünlüğü ilkesinin ve demokratik değerlerin yeterince oturmadığı, devletin aşırı yüceltildiği ve kutsandığı ülkelerde orantısız cezalar eksik olmaz. Hususiyle siyasi suçlu oldukları düşünülen insanlar son derece acımasızca cezalandırılır. Hatta çoğu zaman ortada suç sayılan bir fiil ve eylemin bulunmasına dahi bakılmaz. İnsanların devlet ideolojisini benimsememeleri, iktidar sahiplerinin safında yer almamaları, yandaşlığa razı olmamaları onları suçlu kategorisine sokma adına fazlasıyla yeterli sebep olarak görülür.
Kamu vicdanını rahatlatma adına bu kişilere uydurma bir kısım suçlar atfedilir; hatta onlar “hain”, “terörist”, “vatan düşmanı” gibi sınırı ve çerçevesi belli olmayan oldukça esnek ve kaypak sözcüklerle etiketlenir ve yürütülen kara propagandayla bu iftira ve suçlamaların halk nezdinde de kabul görmesi sağlanır. Devletçilik düşüncesi iliklerine kadar işlemiş ve küçüklüklerinden itibaren güç ve iktidarın yanında olma fikri kendilerine aşılanmış vatandaşlar, devlet elitleri tarafından kendilerine anlatılan hikayenin doğruluğuna inanmaya çoktan hazır oldukları için bunları sorgulama gereği duymazlar.
Neticede bırakalım küçük suçlara orantısız cezalar vermeyi, ortada suç bile olmadığı halde vatandaşlar “iktidarın söylem ve eylemlerine muhalefet etme suçu” yüzünden görevlerinden uzaklaştırılır, hapsedilir, işkenceye maruz bırakılır, mallarına el konulur ve toplum nezdinde itibarsızlaştırılır. Hatta ailesi, çocukları ve yakın çevresi dahi faile uygulanacak cezadan nasibini alır. Dahası bu tür uygulamaların etkisi sadece suçlu ilan edilen kişi ve yakın çevresiyle de sınırlı kalmaz. Esasında bu toplum çapında kutuplaşmalara, çatlamalara ve kırılmalara sebep olur. İleri vadede toplumsal güvenliği ve istikrarı temelinden sarsar.
Devam edecek…