YORUM | Dr. YÜKSEL ÇAYIROĞLU
Fıkıh kitapları ağırlıklı olarak kazuistik (meseleci) metotla yazılmıştır. Yani fıkıh konularıyla ilgili genel teoriler vaz etmek yerine, her bir meselenin, her bir olayın tek tek fıkhî hükmü tespit edilmeye çalışılır. Suç ve ceza bahislerinde de aynı yöntem takip edildiğinden sistematik olarak genel bir suç ve ceza teorisi üzerinde durulmaz. Suç ve ceza kavramlarının analizi; cezaî sorumluluk, tövbe, sulh, af ve zamanaşımı gibi cezayı düşüren sebepler; suçların taksimi gibi meseleler mücerret ve sistematik olarak ele alınmaz.
Aynen bunun gibi teorik olarak ceza hukukunun genel prensipleri üzerinde de durulmamıştır. Ne var ki fakihler suç ve cezalara dair fıkhî hükümleri izah ederken yer yer bunların hikmetlerine de temas etmiş, cezalara hâkim olan genel felsefeye dair önemli izahlar yapmış, bu konuda geçerli olan ilke ve prensipleri zikretmişlerdir. Ahmet Fethi Behnesi, Muhammed Ebu Zehra, Abdülkadir Udeh gibi son dönemde yaşayan İslam hukukçuları fıkıh kitaplarında geçen bu tür meseleleri bir araya toplamış ve ceza hukukuna dair teorik ve sistematik eserler telif etmişlerdir.
İslam ceza hukuku alanında zikredilen ilke ve prensiplerin önemli bir kısmı doğrudan ayet ve hadislerden çıkarılmış, bir kısmına ise bu konuda ortaya konulan hüküm ve içtihatların istikra (tümevarım) yöntemiyle gözden geçirilmesi neticesinde ulaşılmıştır. Söz konusu ilke ve prensipler, gerek suç ve cezalarla ilgili ortaya konulacak hükümlerin İslâm’ın ruhuna uygun olması, gerekse İslam ceza hukukunun mantık ve felsefesinin kavranması adına fevkalade önemlidir.
- Beraet-i Zimmetin Asıl Olması (Masumiyet Karinesi)
Bu kaide kısaca dinî konularda günahsızlığın, hukukî konularda borçsuzluğun, cezaî konularda ise suçsuzluğun asıl olmasını ifade eder. Allah, insanı günahtan, borçtan ve suçtan salim olarak yaratmıştır. İnsanın doğuştan getirdiği hiçbir suç ve günah yoktur. Asıl olan insanın suçsuz ve masum olmasıdır. Dolayısıyla suç arızî ve istisnaî bir durumdur. Bu sebeple adil bir yargılama neticesinde kesin delillerle ispat edilemediği sürece, hiç kimsenin suçlu olduğuna karar verilemez. Asıl ve kesin olan, bir kişinin suçsuzluğu olduğuna göre, bunun aksine bir hüküm verilebilmesi için ortada kesinlik ifade eden bir delilin bulunması gerekir. Çünkü “Şek ile yakîn zail olmaz.” Farklı bir ifadeyle “Yakîn ile sabit olan ancak yakîn ile ortadan kalkar.”
Bu kaidenin asıl ifade etmek istediği mana, insanların kanaate bağlı suçlanmasını ve bu konuda keyfi kararlar verilmesini kesin bir dille reddetmektir. İslam hukuku, şüphe ve ithamlarla insanlara ceza verilmesini yasaklar. Dahası suçsuzluk esas olduğuna göre, hiç kimse bunu ispat etmek zorunda değildir. Eğer ortada bir suç isnadı varsa, ispat da müddeiye düşer. Suçun kanıtlanamamış olması, masumiyet adına yeterlidir. Mahkeme, suç işlediği kesinleşmediği sürece hiç kimseye ceza veremeyeceği gibi, halk arasında da şüphe ve ithamlar sebebiyle bir insana suçlu muamelesi yapılamaz.
Bir insan, suç işlediğine dair güçlü şüpheler sebebiyle mahkemeye sevk edilse bile, mahkeme süreci bitip hüküm giymedikçe masumiyet karinesinin koruması altındadır. Bu karine, sanık için bir haktır. Hatta gerçekte şüpheli, suç işlemiş bile olsa, bu ispat edilmedikçe suçluluğuna hükmedilemez. Zira hukuk, objektif delillere göre hareket etmek ve kararlarını da kanıtlar üzerine oturtmak zorundadır. Aksi takdirde insanların en temel insan hakları ve özgürlükleri tehlikeye girer. Suiistimallerin önüne geçilemez.
Bu kaide aynı zamanda rical-i devletin ve yargı mensuplarının, vatandaşları potansiyel birer suçlu gibi görmelerinin, onlara önyargıyla yaklaşmalarının ve onlar hakkında suizan beslemelerinin de doğru olmadığına işaret eder. Zira bu tür duygu ve düşünceler, özel hayatın denetlenmesini, fişlemeleri, suiistimalleri ve keyfi uygulamaları da beraberinde getirir; kısıtlamalara, baskılara, hak ihlallerine ve zulümlere sebep olur.
Beraet-i zimmet kaidesi, “Bir kimsenin beraat edebilmesi için masum olduğunun anlaşılması şart değildir. O kimsenin suçlu olduğunun anlaşılamamış olması kafidir.” ifadeleriyle İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ne de girmiştir. Anayasamızda ise şu ifadelere yer verilir: “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Hatta Anayasa bu hakkın savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi ihlâl edilmesi mümkün olmayan çekirdek haklar kategorisinde yer aldığını belirtmiştir.
Teoride hem İslam hukuku, hem uluslararası hukuk kuralları, hem de Anayasalar masumiyet karinesini kabul eder ve ısrarla onun önemi üzerinde durur. Ne var ki bunun pratiğe yansımasında pek çok problem ortaya çıkmaktadır. Özellikle otoriter ve totaliter devlet yapıları kendileri gibi düşünmeyen vatandaşlarını potansiyel birer suçlu gibi görür, şüphe ve vehimlerle onları cezalandırır. “Bitaraf olan bertaraf olur.” mantığıyla herkesi kendi saflarında yer almaya, kendileri gibi düşünmeye zorlar; muhalif gördüklerini ise vahi bir kısım gerekçelerle tutuklar, hapse tıkar, işkenceye tabi tutar ve böylece hukuku da yargıyı da işlevsiz hale getirir.
Özellikle siyasi hesaplaşmalar, ayaklanmalar, kaos ortamları, darbeler, olağanüstü haller, sıkıyönetim uygulamaları vs. nice masumların haklarının zayi olmasına ve suçsuz yere cezalandırılmalarına yol açıyor. Mesela darbeyle yönetimi ele geçiren bir Cumhurbaşkanı, darbe sonrası infaz edilen idam cezalarını savunma adına, “Adaletli olsun diye bir sağdan bir soldan astık.” diyebiliyor.
Aynı şekilde günümüzde darbeye karışmamış, devlete isyan etmemiş; bilakis her türlü isyanın, ayaklanmanın ve darbenin karşısında duran nice masumların “Hizmet hareketine mensubiyet” gerekçesiyle temel hak ve özgürlükleri ellerinden alınabiliyor. Yapılan şikayet ve itiraflar neticesinde elde edilen isimler hakkında hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, suç işlediğine dair ortada hiçbir somut delil olmadan tutuklama veya mahkumiyet kararları verilebiliyor. Daha da acısı, isnat ettikleri suçları zorla ve işkence ile sanıklara kabul ettiriyor ve onların baskı altında yaptıkları bu “itirafları” hukukî birer delil olarak kabul edip ceza veriyorlar.
Bu tür uygulamaların tamamı dinin ruhuna ve İslam ceza hukukunun temel ilkelerine muhalif olduğu gibi, anayasa ve kanunlara da aykırıdır. İslam ulemasının ve hukukçuların bir taraftan bu tür uygulamaların zulüm ve haksızlık olduğunu ve masumiyet karinesine aykırılığını ifade etmeleri, diğer yandan da suç ve cezaların objektif hukuk normlarına uygun olarak icra edilmesi adına mücadele etmeleri gerekir.
- Suçun Kesin Delillere Dayanması (Şüpheden Sanığın Yararlanması)
Şüpheden sanığın yararlanması ilkesi, esasında beraet-i zimmet kaidesinin bir unsuru veya neticesidir. Bu ilke, şüpheli sıfatıyla mahkemeye sevk edilen kimsenin, mahkumiyeti için yeterli delil olmaması durumunda beraatına karar verilmesini ifade eder. Yani suçluluk kesin delillerle ispatlanamadığı sürece masumiyetin devam edeceğini bildirir. Şüphe, cezayı düşüren bir faktör olarak kabul edilir.
Bu kaidenin temelinde de “suçlu bir kimsenin cezasız kalmasının, masum bir kimsenin mahkum edilmesine tercih edilmesi” düşüncesi yatar. Allah Resûlü’nün (s.a.s) şu ifadeleri de buna delalet eder: “Elinizden geldiği kadar Müslümanlardan had cezalarını düşürünüz. Eğer suçlu için çıkar bir yol varsa onu hemen salıverin. Yetkilinin affetmede yanılması cezalandırmada yanılmasından daha hayırlıdır.” (Tirmizi, Hudud 2)
Peygamber Efendimiz (s.a.s) mü’minlere, kesinlik kazanmadıkça had cezalarının düşürülmesini emrettiği gibi, kendisi de zina ettiğini düşündüğü bir kadını, elinde yeterli kanıt bulunmadığı için cezalandırmamıştır. (İbn Mâce, Hudûd 11) Onun, “Şüphenin bulunduğu bir yerde had cezasını düşürmem, onu uygulamaktan daha sevimlidir.” (İbn Ebî Şeybe, Musannef, 5/511) şeklindeki ifadeleri de bu konudaki temel tutumuna işaret eder.
Peygamber Efendimiz’in, şüphe bulunduğu takdirde had cezalarının düşürülmesini emreden ifadeleri, cezalarla ilgili içtihatlarda oldukça etkili olmuştur. Fakihler, cezaları düşüren şüpheler alanını olabildiğince geniş tutmuşlardır. Hâkimler, âdeta cezayı uygulamak için değil, elde edecekleri bir şüphe sebebiyle onu düşürmek için uğraşmışlardır. Serahsî, fakihlerin bu konudaki genel tavrını şu sözleriyle açıklar: “Hadleri uygulamak için değil, onları düşürmek için hal çaresi (ihtiyal) aramakla emrolunduk.” (el-Mebsut, 9/103) Arkasından da kadı’nın haddi düşürmek için çözüm araması üzerinde durur.
İslam hukukçuları, failin itirafıyla sabit olan had suçlarında, hakimin itirafından dönmesi için ona çıkış yolu göstermesinin müstehap olduğunu ifade eder. Zira itirafla sabit olan had cezalarında, cezanın infazından önce failin itirafından vazgeçmesi bir şüphe sebebi olarak görülmüş ve bununla haddin düşeceği söylenmiştir. Aynı şekilde suçun şahitlerle sabit olduğu davalarda da ister hakimin hükmünden önce ister sonra olsun, eğer şahitlerden birisi şehadetinden vazgeçerse ceza düşer. Belirli davalarda ve belirli şartlar altında zamanaşımının suçu düşürücü bir faktör olarak görülmesinin sebebi de yine şüphelerle hadlerin düşeceği ilkesine dayanır.
Hz. Ali’nin kendi halifeliği döneminde bir Yahudi ile Kadı Şureyh huzurunda davalaştığı şu hâdise de yargıda kesin delilin önemini gösteren güzel bir örnektir: Hz. Ali kaybettiği zırhını bir Yahudi’nin elinde görür ve bunu kendisine iade etmesini talep eder. Yahudi ise bunu başkasından satın aldığını söyler. Bunun üzerine Hz. Ali onu Kadı Şureyh’e dava eder. Kadı Şureyh, Hz. Ali’den iki şahit ister. Hz. Ali de kölesi Kanber ile oğlu Hasan’ı çağırır. Her ikisi de onun lehine şahitlikte bulunur. Fakat Kadı Şureyh, kölenin şahitliğini kabul etse de oğlununkini reddeder. Hz. Ali başka şahit bulamayınca zırhı Yahudi’ye teslim eder. (Kenzü’l-ummâl, 7/25)
Ceza veya hukuk davalarında suçun veya davanın sabit olması için müddeiden kesin delil istenmesinin önemli bir sebebi, kötü niyetli insanların, asılsız bir kısım iddialarla başkalarının can ve mal güvenliğini ihlâl etmelerine fırsat vermemektir. Allah Resûlü’nün şu hadisleri de buna dikkat çeker: “İnsanlara (mücerret) davaları sebebiyle istedikleri verilirse, bazı insanlar diğerlerinin kanlarını ve mallarını almak için iddiada bulunurlardı. Ancak davacıyla düşen davası için delil getirmesidir.” (Müslim, Akdiye 1)
İslam’a göre herkesin canı, malı, ırzı masumdur. Şüphelerle, vehimlerle, iddialarla bu masumiyet ihlâl edilemez. Kesin ve somut deliller ileri sürülmeden mücerret iddialarla veya şüphelerle insanların suçlu ilan edildiği bir toplumda, kimsenin mal ve can güvenliği kalmaz. İnsanların rastgele rencide edilmelerinin, haklarının çiğnenmesinin önü açılmış olur. Güven ve istikrar, yerini korku ve şüphelere bırakır.
Öte yandan suçların ancak kesin delillerle sabit olacağı ilkesi, düşünce suçlarının da reddi anlamına gelir. Hukuk, ele bakar, kalbe bakmaz. Eylem ve fiillere göre hüküm verir. Kimse düşünce ve kanaatlerine göre yargılanamaz. Herkes istediği gibi düşünmekte, istediği kanaat ve inançlara sahip olmakta, istediği kişileri sevip sevmemekte vs. serbesttir. Ne zaman ki bu düşünce ve kanaatler kanunlar açısından yasaklanmış bir kısım fiil ve eylemler şeklinde ortaya çıkarsa, işte o zaman yargının alanına girer.
İslam hukukuna göre cezaların sabit olması için kesin kanıtlar talep edildiği gibi, aynı zamanda bu kanıtların da meşru yollardan elde edilmesi gerekir. Bu sebeple fukaha, sanığın itirafa zorlanmasını haram kabul etmiş ve zorla elde edilen delilleri de muteber görmemiştir. Korkutarak, baskı uygulayarak maddi veya manevi işkence yaparak alınan itirafın hukukî bir kıymeti yoktur. Aynı şekilde devletin, vatandaşları hakkında yaptığı fişlemeler de meşru delil olma vasfına sahip değildir.
- Suçun Şahsiliği (Cezai Sorumluluk)
İslam, Arap toplumunda uygulanagelen kolektif sorumluluğu reddetmiş ve cezanın şahsiliği ilkesini hâkim kılmıştır. Cezaların şahsi olması, herkesin kendi fiilinden sorumlu tutulmasını, hiç kimsenin bir başkasının hata ve günahlarından sorumlu tutulmamasını ifade eder. Dolayısıyla kendi başına bir suç işlemeyen veya suçun işlenmesine iştirak etmeyen kimselerin hiçbir şekilde cezaî sorumluluğundan bahsedilemez. Hiç kimse başkalarının işlemiş olduğu suçlardan ötürü hesaba çekilemez, cezalandırılamaz.
Cezaların şahsiliği, İslam ceza hukukunda önemli bir prensip olduğu gibi, günümüz anayasaları tarafından da kabul edilmiştir. T.C. Anayasası’nda, “Ceza sorumluluğu şahsidir.” ibaresine yer verilmiştir.
Pek çok âyet-i kerimede suçun şahsiliği ilkesi net bir üslupla dile getirilir. “Hiç kimse bir başkasının günah yükünü çekmez.” âyeti beş farklı surede tekrar edilir. (el-En’âm, 6/164; el-İsrâ, 17/15; el-Fâtır, 35/18; ez-Zümer, 39/7, en-Necm, 53/38) “İnsan için ancak çalışıp kazandığı vardır.” (en-Necm, 53/39), “Herkes kendi yaptıklarının esiridir (kendi amellerinin hesabını verecek, bunlardan sorumlu tutulacaktır).” (et-Tûr, 52/21; el-Müddessir, 74/38) ayetleri de aynı noktaya işaret eder.
Yusuf sûresinde anlatılan şu hâdisede de suçun şahsiliği ilkesine dikkat çekilmiştir: Hz. Yusuf’un isteğiyle kardeşi Bünyamin’in yükü arasına hükümdarın su kabı konulur. Hırsızlık ihbarı üzerine yapılan aramada kap konulduğu yerde bulunur. O dönem geçerli olan hükümlere göre hırsızlık yapmanın cezası, hırsızın karşı tarafa teslim edilmesidir. Fakat Bünyamin’in ağabeyleri, onun yerine kendilerinden birini bırakmak isterler. Ne var ki bu talep üzerine Hz. Yusuf’un mukabelesi şu olur: “Biz malımızı kimin yanında bulmuşsak ancak onu alıkoyarız. Başkasını tutmaktan Allah’a sığınırım. Çünkü biz öyle yaparsak zalimler arasına girmiş oluruz!” (Yusuf, 12/79)
Bu ayetlerin yanı sıra bir kısım hadislerde de suçun şahsiliği prensibi üzerinde durulmuştur. Mesela bir hadislerinde Efendimiz şöyle buyurmuştur: “Şunu iyi bilin ki suçlu ancak kendi aleyhine suç işler. Ne baba oğlunun işlediği suçtan, ne de oğul babanın işlediği suçtan sorumlu tutulamaz.” (Tirmizi, Fiten 2; İbn Mace, Diyat 26) Dolayısıyla İslam hukukunda cezalar, sadece suç işleyene özgüdür. Suçlunun en yakınları dahi bundan mesul tutulamaz. Gerek bu dünyada, gerekse ahirette insanlar ancak kendi yaptıklarından hesaba çekilecek, buna göre mükafat veya ceza göreceklerdir.
Diğer ilkelerde olduğu gibi suçun şahsiliği ilkesinde de maalesef teori ve pratiğin birbirinden farklı olduğu dikkat çekmektedir. Mesela T.C Anayasasında cezai sorumluğun şahsi olduğu açıkça beyan edilmesine rağmen fiilî uygulamalarda bu norm göz ardı ediliyor. Mesela herhangi bir suçla itham edilen kimselerin yerlerini öğrenme veya onlar hakkında bilgi almak için eşlerine, çocuklarına veya dost ve yakınlarına eziyet ediliyor, baskı uygulanıyor. Aranılan kimseleri kanuna teslim olmaya zorlamak için eşleri veya çocukları hapsediliyor. Günahsız çocuklar anneleriyle birlikte hapse girmek zorunda kalıyor. Halbuki bu gibi uygulamaların tamamı yukarıda zikredilen dinî esaslarla taban tabana zıttır.
Devam edecek…
