İnfaz oranı düzenlemelerinde lehe uygulama sorunu

YORUM | AZİZ KAMİL CAN

“Zaman bakımından uygulama” başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 7. maddesi “(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/2 md.) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.

Bu düzenlemeden görüldüğü gibi, kural olarak infaz hükümleri yürürlüğe girmekle derhal etki doğurma özelliğine sahiptirler. Ancak burada üç durum istisna tutulmuştur: Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar.

Yani bu yöndeki muhtemel düzenlemeler kişinin özgürlüğünü ve cezai durumunu önemli ölçüde etkilediği için Yasa Koyucu bu durumları ayrık tutmuş ve tıpkı ceza kanunlarındaki değişiklikler gibi lehe ve aleyhe olmalarını ve buna göre lehe olmaları halinde geçmiş eylem ve hükümlere uygulanabilmelerini açıkça kabul etmiştir.

Peki yakın dönemde çıkarılan infaz düzenlemeleri bu bakışla değerlendirildiğinde göze çarpan sorunlar var mıdır? Evet, böyle bir sorunun olduğunu söylemek mümkündür. 

Bilindiği gibi TCK hükümleri açısında “örgüt veya üyelik” kavramı bir bütün halinde tanımlanmış olup (md 6, 220), adi ve terör örgütü tanımlarına ayrı ayrı yer verilmiş değildir. Sadece cezalar ayrı maddelerde belirtilmiştir. 

Öte yandan TCK’nın genel hükümleri, tüm ceza özel hükümlerine ve ilgili infaz düzenlemelerine uygulanma gücüne sahiptir (md 58 gibi).  

Nitekim bu kapsamda “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı TCK’nın 58/9 maddesi “Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir.” biçimindeki hükmü ile genel bir ilke ortaya koymuş ve işlenen suça hangi infaz sisteminin uygulanacağını belirlemiştir.

Bu düzenleme nedeniyle örgüt üyeliği (terör ve adi suç örgütlerinin ikisi de) suçlarından mahkumiyet halinde mahkemeler kararlarında “cezanın TCK 58/9 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine” demektedirler.

Buna göre bir terör örgütü üyesi hükümlü cezasını TCK 58/9 gereği infaz edecektir. Peki İnfaz Yasasında bu nasıl düzenlenmiştir? “Mükerrirlere ve bazı suç faillerine özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri” başlığı ile düzenleme, İnfaz Yasasının 108. maddesinde belirlenmiştir.

Bu maddenin 1. fıkrasının (d) bendinin ilk halinde “Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan… süreli hapis cezasının dörtte üçünün… infaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir” hükmü yer almıştır.

Ancak bu madde 14/4/2020 tarihinde yayınlanan şekli ile değişmiş ve oran “üçte iki” olarak lehe olacak biçimde yeniden ayarlanmıştır. 

Yasa Koyucu bu durumu, terör örgütü üyesi olan hükümlüler lehine bir sonuç doğurmasını engellemek düşüncesiyle Terörle Mücadele Kanunu’nda (TMK) bir düzenleme yapma ihtiyacını hissetmiş ve oluşan bu sorunu gidermeyi hedef almıştır. 

TMK’nın 17. maddesinin birinci paragrafındaki ilk halinde “Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında, koşullu salıverilme ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması bakımından 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 108 inci maddesi hükümleri uygulanır.” düzenlemesi vardı (hali hazırda aynı düzenleme var). Burada infaz oranları belirtilmemişti. Durum İnfaz Yasasına göre şekilleniyordu. 

Yukarıda belirtildiği gibi değişiklikten önceki hal nedeniyle bu 3/4 idi. Oran 2/3 şeklinden değiştirilince, bu kez terör örgütü üyesi suçluları kapsam dışında tutmak için TMK’nın 17. maddesine 14/4/2020 tarihinde “Ancak, süreli hapis cezaları bakımından düzenlenen koşullu salıverilme oranı, dörtte üç olarak uygulanır.”  hükmü; paralel biçimde İnfaz Yasasının 107/4 ve 108/1. maddesine de “Ancak, koşullu salıverilme oranı üçte ikiden fazla olan suçlar bakımından tabi oldukları koşullu salıverilme oranı uygulanır.” hükmü eklenmiştir.

Yasa Koyucu, birçok temel yasayı keyfi olarak paçavraya çevirdiği için şüphesiz kanunlar arasındaki bağlantı noktalarını da kifayetsiz hukukçuları aracılığıyla gözden kaçırabilmektedir. 

Burada da çok bariz biçimde TCK’nın 7 ve 58. madde hükümleri gözden kaçırılmıştır. Ki bu maddeler temel ve genel düzenlemeler olup İnfaz Yasası ve TMK dahil özel cezai düzenlemelerin hepsine şamildir.

Bundan sonra nasıl bir sonuç ortaya çıkmıştır? 

1. TCK 7 ve 58/9 uyarınca İnfaz Yasasının 107/4 ve 108/1’deki 2/3 lük oran lehe olarak değiştirildiğinden yürürlük tarihinden önceki hükümlere (daha doğrusu işlenmiş suçlara) uygulanması zorunludur. 
2. TMK 17/1’e eklenen 3/4’lük yeni oran ve İnfaz Yasası 107/4 ve 108/1’e eklenen “Ancak, koşullu salıverilme oranı üçte ikiden fazla olan suçlar bakımından tabi oldukları koşullu salıverilme oranı uygulanır.” hüküm yeni bir düzenleme olduğu için ve aleyhe sonuç doğurduğundan yürürlük tarihinden sonraki suçlara uygulanacaktır.
3. Anılan yasal değişikliklerin eş zamanlı yapılmış olması veya 2/3 oranının terör suçlarını da kapsadığı veya kapsamadığının söylenmiş olmasının ilgili gerekçelerden dolayı hiçbir hükmü yoktur. Bu durumda terör suçundan hükümlü olanların veya yasanın yürürlük tarihinden önce işlenmiş ve gelecekte kesinleşecek suçlar bakımından infaz TCK 7 ve 58/9 uyarınca 2/3 olacaktır.
4. Öte yandan mevcut düzenleme Anayasa’nın 2 ve 10. maddelerine de aykırı olmuştur. Rahşan Affı olarak bilinen 4616 sayılı Yasada Anayasa Mahkemesi iptal kararı verirken, temel düşünce, aynı fasıllar altında düzenlenen veya aynı hukuksal değere yönelen suç maddeleri arasında eşitliğin sağlanmamasıydı. 
5. Bu değişiklikten önce TCK, TMK, İnfaz Yasasında örgütlü suçlar aynı tanım ve fasıllar ve ortak maddeler içerisinde ele alınmış, birbirleri ile bağlantıları korunmuştu. Örneğin TCK 6 ve 58/9 hükümleri, adi veya terör suç örgütleri ayırımını değil sadece “örgütlü suçlar” ortak kavramını tercih etmiş; İnfaz Yasası 107/4 ve 108/1’de de aynı bütünlük sağlanmıştı. Ancak getirilen değişiklik ile “iyi örgüt-kötü örgüt” anlayışı ortaya konulmuştur. Bununla hukuk sistemini delik deşik etme pahasına da olsa bazı suç örgüt yöneticilerinin tahliyesinin amaçlandığı açıkça görülmektedir. Yani adam öldürme ve uyuşturucu ve devleti soyma amaçlı kurulan bir örgütün mensubu “iyi örgüt” kapsamına alınarak 2/3; yazdığı bir yazı, o günün hükümetinin hoşuna gitmediği için “devletin anayasal düzenine karşı veya hükümeti ortada kaldırmaya çalışma” suçları bağlamında “kötü örgüt” kapsamına alınarak 3/4 oranında infaz görmesi gerekmektedir. Oysa bütün hukuk devletlerinde muhalif ses ve görüşlerin temel amacı hükümeti değiştirmektir. Aksi halde muhalefetin varlığının bir gereği kalmaz. İşte aynı fasıllar ve aynı korunan değerler altında düzenlenen bir suç kavramında ayrımcı düzenlemeye gidildiğinden AYM’nin anılan kararı uyarınca da anayasanın hukuk devleti ve eşitlik ilkelerini düzenleyen 2 ve 10. maddeleri ihlal edilmiştir.
6. Bu açıklamalar ışığında terör suçu kapsamındaki tüm hükümlülerin infaz savcılıklarından yeni müddetname tanzimi istemeleri kanuni ve hukuki haklarıdır. Talebin kabul görmemesi halinde infaz hakimliklerine müracaat edilmelidir. Aleyhe karar verilirse ağır ceza mahkemelerine itiraz hakkı kullanılmalıdır. Buradan da olumsuz karar çıkması durumunda Anayasanın 2, 10, 19, 36 ve 38; AİHS’nin 5, 7 ve 14. maddeleri çerçevesinde, yasallık şartının oluşmaması, şikayetlerinin adil incelenmemesi, kanunsuz suç ve cezanın olmaması, keyfi uygulama ile özgürlüğün gereğinden fazla sınırlandırılması, kanunun aleyhe geçmişe uygulanması ilkelerinden yaşanan ihlallerin giderilmesi için AYM ve AİHM nezdinde bireysel başvuru yapılmalıdır.