Etkin pişmanlık çözüm mü?

YORUM | UMUT ATAY

Türkiye, yakın dönemde dünyada örneklerine nadiren rastlanan bir hukuksuzluğa imza atmakta, cadı avı ve engizisyon anlayışı ile İstiklal Mahkemeleri uygulamalarına rahmet okutacak bir soykırım suçu işlemektedir.

Bilindiği gibi Engizisyon, Katolik Kilisesi’ne bağlı bir mahkeme sistemi idi. Gerek kararları gerek siyasi ve dini görüşleri nedeniyle yüzyıllardır tarihin kara bir lekesi olarak nefretle anılmaktadır. Engizisyon Mahkemeleri zalim işkence yöntemlerini benimseyen dini bir yargılama sistemi olarak kurulmuşlardı. Haklarında en ufak delil bulunmayan, sadece iddia ve iftiralara dayalı olarak fişlenen kişileri toplayıp olmayan suçlarını itiraf ettiriyorlardı. Dolayısıyla uydurulan suçun yegâne delili de işkence ile alınan itirafnamelerdi. Bazen de bu kişileri sadece istedikleri şeylere razı ettiriyorlardı. Bu yolla ayrıca Kilisenin tehdit olarak gördüğü tarikatlar ortadan kaldırmış, 15. yüzyıldan itibaren de büyücü olarak tabir edilen kişiler vahşi yöntemlerle cezalandırılmıştı.

Engizisyon mahkemeleri dini bir saik ile kurulurken, ülkemizde de din, ırk ve ifade özgürlüğü hakkını ortadan kaldırmak amacıyla İstiklal Mahkemeleri kurulmuş ve bu mahkemeler de hukuk tarihimiz açısından kara bir leke olarak yerini almıştır.

11 Eylül 1920 yılında kurulup 7 Mart 1927 tarihinde kapatılan ve özellikle ilk zamanlarda üyelerinin 3/4 ü kadarı hukukçu olmayan İstiklal Mahkemeleri, seyyar mahkemeler halinde çalışarak, ülkenin değişik bölgelerinde görev yapmıştı.  Atatürk tarafından doğrudan atanan üyeler askeri suçların yanında siyasi suçlara da bakmakla yetkilendirilmişlerdi.

Esas kuruluş gayesi, İstiklal Savaşı döneminde “askerden firarları önlemek” olan bu mahkemeler kısa bir süre sonra yetkisini siyasi alana kaydırmıştır. Örneğin 1925’te kurulmuş olan Şark İstiklal Mahkemesi ve 2. dönem İstiklal Mahkemelerinin hedefinde rejim muhalifleri vardı. Etnik olarak Kürtleri, siyaseten Terakki Perver Cumhuriyet Fırkası’nı, inanç açısından bütün tarikatları muhalefet listesine dahil etmişti.

İstiklal Mahkemelerinde muhakeme yapılmaz, ceza verilir ve hemen infazı gerçekleştirilirdi. Dolayısıyla Mahkemelerde yargılananların birçoğu aynı gün-hafta içerisinde tutuklanır, yargılanır ve cezaları infaz edilirdi.

Hâkim koltuğunda oturanların sorumlulukları bulunmamaktaydı. Karar verilirken delile gerek yoktu. Yargılananların temyiz, itiraz, tebdil, erteleme ve avukat tutma hakkı söz konusu değildi. Mahkeme heyetinin kanaati kesindi. Meclis adına hüküm veriyordu, verdiği hüküm yürürlükteki yasa ve kanunlara uymak zorunda değildi, hatta üstündeydi. Mustafa Kemal Paşa, 16 Ocak 1923 tarihinde İzmit’te ‘İnkılabın kanunu, mevcut kanunun üstündedir,’ demişti.

İdam kararları hemen infaz edilirdi. Kararlar o kadar aceleyle alınır ve uygulanırdı ki “yanlışlıkla başkasının yerine idam edilenler” bile olmuştur. İstiklal Mahkemelerince verilen idam cezaları Kolordu komutanlıklarınca tasdik edilerek infaz edilmiştir. Halbuki bu tasdik yetkisi 1924 Anayasasının 26. maddesine göre açıkça TBMM’ye ait bir yetkiydi. Netice itibariyle usul ve esas olarak bakıldığında bu mahkemeler gerek kuruluş gerekse çalışma düzenleri itibariyle Anayasaya açıkça aykırıydılar.

DÜNDEN BUGÜNE ZALİMLER, METOTLARINI ÇEŞİTLENDİRDİ

Peki tarihten günümüze değişen bir durum var mı? Evet var. Zulüm gelişmiş, yaygınlaşmış ve yeni yöntemler keşfetmiştir. Öte yandan bugünün zavallı zalimleri suçlarını örtmek ve oluşabilecek tepkileri hafifletmek adına Şeytanın kendisinden utandığı yahu ben bunu niye daha önce düşünmedim dediği akıl almaz hile ve yöntemlere başvurmaktan çekinmemektedirler.

Kullandıkları yöntemlerden bir tanesi aslında tanıdık, İTİRAF. Peki Şeytan ya da eskide bu yönteme başvuranlar neden kendinden utanıyor. Sebebini hemen söyleyeyim: Eskiden itiraf, kişiye olmayan bir suçu kabul ettirmek üzere işkence suretiyle elde edilirdi ve kişi sadece kendisini bağlayan şeyler söylerdi ya da kendisine söylettirilmek istenen şeyi kabul ederdi. Ama bugün öyle mi? Hayır. Kimisine işkence ediliyor. Kimisine çay, kahve ikram edilip, ağırlanarak dini – milli bir sohbet ve sinevizyon sunumları yapılıyor. Kimisi ailesiyle tehdit ediliyor. Kimisi de ceza yasasının etkin pişmanlık hükmünü düzenleyen malum 221. maddesindeki düzenleme ile aldatılıyor.

O zaman bu kişilerden istenen sırf kendilerine isnat edilen suçu kabul etmeleri mi? Tabi ki HAYIR. Bu kişilerden çocukluklarından itibaren kimlerle çay içtikleri, kimlerle gazete okudukları, devletin denetim ve gözetimi altında bulunan yurt ve okullarda kimlerle kaldıkları, kimlerle gidip Afrika’da su kuyusu açtıkları, kimlerle gidip aç ve fakirlere kurban eti dağıttıkları soruluyor.

Doğaldır ki bu sorgulama konularının hiçbirisi suç değil, ama bir an için insani melekelerimizi yitirelim ve suç olduğunu kabul ederek, bu suçların yasal karşılığını tartışalım, diyeceğim, ama tartışamayız ki… Neden mi? Ülkemizde yakın dönem de dahil olmak üzere onlarca kez yasalar değişti, onlarca kez aflar çıkartıldı, hatta aynı konuda daha önce davalar açıldı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile beraatla neticelendi. O zaman 1960’lar, 70’lere dayandırılan bu hikayeler hiç mi zamanaşımına ya da aflara uğramadı? Hemen cevabını vereyim elbette uğradı. Ama bu, hukuka saygısı olan insanlar için geçerli olabilecek bir durumdur.

Kişiler itiraflarında 40-50 yıl öncesinden başlayarak birlikte oldukları insanların isimlerini vermekte ve bu şekilde suçlamaktadırlar. İtiraf adı altında hukuk dışı yöntemlerle alınan bu ifadeler ile hem başkaları aleyhine delil üretilmekte hem de ifadeyi veren kişi aleyhine ikrar kabul edilerek başka hiçbir yan delile ihtiyaç duymadan mahkûmiyet kararları verilmektedir.

İTİRAF MEKANİZMASI, ASLINDA NE İÇİN VAR?

Peki, niye zanlılar bu yönden bir itirafta bulunuyorlar. İşte yazımızın ana konusunu da aslında bu husus oluşturmaktadır.

Kimi gerçek suçlar için kamu düzeninin sağlanması, bireyselleştirmenin yapılması, suç işlemekten alıkonulması, topluma kazandırma vb. nedenlerle getirilmiş olan bu müessese, maalesef bugün tam bir İFTİRA aracı haline getirilmiştir.

Şüpheli ve sanıklar, bazıları ağır işkencelerle, bazıları ise kendilerine verilen tamamen temize çıkacaklarına dair teminata güvenerek, ‘iftira tuzağına’ düşürülmekte ve böylece birçok insan da bu tuzağın bir parçası hâline getirilmektedir.

İnanç ve fikirlerinden dolayı bir sivil toplum kuruluşu içerisinde bulunmanın suç olmadığı bir gerçekken, etkin pişmanlıkta bulunan kişi öncelikle TCK madde 221 anlamında bir suç ikrarında bulunuyor. İkinci olarak suç işlemek için kurulduğunu bildiği bu örgüte üye olduğunu kabul ediyor. Diğer bir ifadeyle pişman oldum diyen kişi, var olduğu iddia edilen örgüte silahlı mücadele için katıldığını itiraf ediyor.

Bunun ardından ‘etkin pişmanlık’tan faydalanan kişi TCK madde 221/3 hükmünden yararlanmak istediğini söylemekte. Bu madde şu şekilde: “Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.”

Burada pişmanlıktan yararlanma şartı “Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeme” olarak ortaya konulmuştur. O halde şüpheli ya da sanığa yüklenen suç ne? Gazeteye abone olmak, okul kaydı, dernek üyeliği, banka kaydı, bazı yazı ve mesajlar, dini sohbetler, kurumlarda kalma vb. Soruşturma ve yargılama birimleri bizatihi bunları suç kabul ediyorsa, anılan fıkraya göre kişiyi etkin pişmanlıktan yararlandırması mümkün olmayacaktır. Çünkü sanık zaten bu suçları işlemiş birisidir. Şayet buna rağmen sanığa ceza verilmeyecekse o zaman diğer sanıklara da ceza verilmemesi gerekmektedir. Aksi durum ceza adaleti ve bu kurumun düzenleniş amacına ters düşer.

MAHKEMELER, AÇIKÇA ALDATIYOR

Buradaki tespitlerim maddenin hukuki yönü ile ilgiliydi. Öte yandan tuzağa düşürülen itirafçılarla ilgili kimi mahkeme uygulamalarına da şahit oluyoruz. İtiraf tuzağına düşüp, masum arkadaşlarının hayatını alt üst eden birçok itirafçıya yargılama sonucunda ya diğer sanıklarla aynı ya da hatırı sayılır biçimde ceza verildiği, medyaya düşen kararlardan anlaşılmaktadır.

Bu kurumu bir tuzak aracı olarak kullandıklarını en açık söyleyen kişi HSYK başkan vekili Mehmet Yılmaz olmuştur. Mehmet Yılmaz, 21/10/2016 tarihinde A Haber’e verdiği beyanda “Hâkim ve savcılardan çok yararlı itiraflarda bulunanlar, çok samimi, örgütü çökertmede çok faydalı itiraflarda bulunanları meslekte tutmayı bile tartışacağız ama her şeyden önce onlar için adli açıdan bir cezasızlık hali söz konusu” demesine rağmen, bir süre sonra “Herkes rahat olsun! HSYK, Etkin Pişmanlık Yasası’ndan faydalanan hiçbir kimseyi yeniden göreve döndürmeyecek… ‘İtirafçılığıyla faydası olan FETÖ’cüleri yeniden hâkim ya da savcı yapabiliriz’ şeklindeki açıklamasını tamamen itirafçılığı teşvik amacıyla yaptığını ve çok da başarılı olduğunu” söylemekten çekinmemiştir.

Yine bu soruşturmaların başında olan dönemin Ankara Başsavcısı Harun Kodalak basına verdiği beyanında; “… örgütle ilgili ciddi bilgi verdiklerinde tahliye ediyoruz… verdikleri bilgilerle örgütün çözülmesinde etkili olanlar hakkında kanun gereği değil ama inisiyatif alınarak tahliye kararları verildiğini…” söyleyerek, usul yasasında olmayan bir yetkiyi kişileri ikna etmek amacıyla kullandıklarını açıkça belirtmiştir.

Bu ve siyasilerin yaptıkları açıklamalar ile mahkeme kararları birlikte değerlendirildiğinde sanıkların etkin pişmanlık adı altında nasıl tuzağa düşürüldükleri net olarak görülmektedir.

ÖZGÜR İRADEYE DAYANMALI

O zaman tuzakla alınan bu itirafnameler geçerli olur mu diye ikinci bir soru aklımıza geliyor. Aslında CMK 148. Madde çok açıktır. Maddede şu düzenlemeler yer almaktadır: “– (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. (2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. (3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.”

Buna göre, şüphelinin veya sanığın ifade ve savunmasının özgür iradesine dayanmadığını gösteren bu deliller karşısında, itirafçı adı altında alınan beyanların hiçbir hukuki değeri yoktur.  Aldatma ve tehdit gibi yasak usulle elde edilen beyan, toplanan delili sakatlamıştır. Bu açıkça CMK 148, 206/2-a ve 217/2. maddeler ile Anayasanın 38/6. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden yargılamada bu delile dayanılamaz.

Ancak basına yansıyan kimi haberlerde emniyet ya da savcılık aşamasında etkin pişmanlık hükmünden yararlanma istemiyle beyanda bulunan zanlının daha sonra bu ifadesinin baskı ve aldatma yöntemleri kapsamında alındığını, anlatımlarının doğru olmadığını, belirttiği isimlerin anılan suçlarla ilişkisi bulunmadığını söylemesine rağmen mahkemece, huzurda özgürce alınan yeni ifadesine değil eski ifadesine dayanılarak hüküm kurulduğu görülmektedir. Oysa bu durum usul hukukuna aykırılık teşkil eder. Mahkumiyetin esaslı delili olan bu ilk beyan, ifade sahibi tarafından inkâr edilmiş ve bu ilk beyanı destekleyen esaslı başkaca da delil bulunmamaktadır. Burada mahkemeye düşen delil yetersizliğinden ya da suçun sübuta ermemesi nedeniyle beraat kararı vermesidir.

Nitekim bu önemli husus hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenlerinden birisi olarak bile kabul edilmiştir. CMK’nın 311. maddesinde:

“– (1) Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür:

1. a) Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliği anlaşılırsa.
2. b) Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiği anlaşılırsa.
3. e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatını veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa…” şeklinde bir düzenlemeye yer verilerek, tanık beyanının yargılamada ne kadar önemli olduğu tespit edilmiş ve bu beyanın tutarlı ve şüphesiz olması gerektiği yasal düzenleme ile vurgulanmıştır. Buna göre hâkim şüphe derecesinde kalan, sonradan değişen ve kendi içerisinde çelişki oluşturan bir beyana dayanarak mahkûmiyet hükmü kuramaz.

Böyle bir durumda mahkûmiyet hükmünün kurulamayacağı CMK’nın 223. maddesi aracılığıyla da açıklığa kavuşturulmuştur. Anılan düzenleme şöyledir:

“Duruşmanın sona ermesi ve hüküm

Madde 223 – (1) Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.

(5) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilir.”

Çelişkili tanık anlatımına göre suçun sabit olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir.

Yazımın sonunda başlıktaki soruya tekrar döneyim: Etkin pişmanlık masumiyeti sağlar mı? Kesin cevap, sağlamaz şeklinde. Kişi pişmanlığını beyan ederken aynı zamanda geçmişte yaptığı fiillerin (gazete aboneliği, kurban bağışı, birlikte dini sohbete katılmak vs.) suç olduğunu kabul etmiş, beraber aynı ‘suçları’ işlediği kişileri de dâhil etmiş oluyor. Kendisini kurtarmış görünse bile, hem kendisini hem de başkalarını bir ‘suçun’ aktörleri hâline getiriyor.