Eski yargı mensubu (savcı ve hakim) Dr. Oktay Bahadır, AİHM’nin Türkiye’yi mahkum ettiği ‘Yüksel Yalçınkaya’ kararıyla ilgili kapsamlı bir yazı kaleme aldı. Dava sürecini yerel mahkemeden alarak özetleyen Bahadır, kararın ne kadar önemli olduğunu tane tane anlattı. Bahadır’a göre karar çok önemli ve onbinlerce davada emsal olacak. Bahadır, “Özetle karar, nitelik ve nicelik açısında büyük bir öneme sahiptir. Karar ile, son derece ciddi insan hakları ihlalleri tespit edilmiştir. Diğer taraftan on binlerce benzer davaya emsal olabilecek bir karar verilmiştir. Dahası, sadece başvuruda bulunmuş olanlar için değil, benzer durumdaki herkes açısından hukuki sonuçlar doğurması gereken bir karardır.” diyor.
Oktay Bahadır’ın politikyol.com’da yayınlanan yazısının tamamı şöyle:
Bu yazı, 26 Eylül’de açıklanan ve büyük yankı uyandıran Yalçınkaya kararını mercek altına almaktadır. İlk olarak, Yalçınkaya kararına konu somut olay ve olguları kronolojik bir sırayla ele alacağız. Daha sonra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM/Mahkeme) tarafından belirtilen ana ihlal gerekçelerine özetle yer vereceğiz. Son olarak ise, Yalçınkaya kararının anlamı, bağlayıcılığı ve gelecekteki muhtemel sonuçlarına dair değerlendirmelerde bulunacağız.
A. BAŞVURUNUN KONUSU
Başvuru, temelde bir kişinin “FETÖ/PDY” terör örgütü üyeliğinden mahkûm edilmesiyle ilgilidir. Davaya konu olay ve olgular şu şekilde özetlenebilir:
İÇ HUKUK SÜRECİ
Bir devlet okulunda öğretmen olan Yüksel Yalçınkaya, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’yle terör örgütüyle bağlantısının olduğu gerekçesiyle kamudan ihraç edilmiştir. Başvuran, 6 Eylül 2016 tarihinde gözaltına alınmış ve daha sonra, 9 Eylül 2016 tarihinde, tutuklanmıştır.
6 Ocak 2017 tarihli iddianame ile “FETÖ/PDY” silahlı terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle başvuranın Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir.
Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 21 Mart 2017 tarihinde yapılan ilk duruşmada, başvuranı silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûm etmiş ve şu gerekçelerle 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırmıştır: Bylock isimli haberleşme uygulamasını kullanma, “FETÖ/PDY” ile iltisaklı bir sendika ve derneğe üye olma, Bank Asya’ya para yatırma.
Yeniden yargılama yapan ve duruşma açan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 9 Ekim 2017 tarihinde, başvuranın istinaf talebini reddetmiştir. İstinaf mahkemesi, ilk derece aşamasında mevcut delillere ek olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) temin edilen HTS kayıtlarına ve bir adli bilişim uzmanı tarafından hazırlanan bir rapora dayanmıştır. Söz konusu raporda, başvuranın altı farklı günde toplamda 380 kez Bylock sunucusunun IP adresine bağlandığı belirtilmiştir.
Yargıtay, 30 Ekim 2018 tarihinde, başvuranın mahkûmiyetini onamıştır. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru ise, 26 Kasım 2019 tarihinde, “Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine yönelik iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğu, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kurulusu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da düzenlenen diğer kabul edilebilirlik kriterlerini de karşılamadığı” belirtilerek kabul edilemez bulunmuştur. Zaten ilk üçünde başvurunun ve şikâyetlerin özetlendiği dört kısa paragraftan oluşan kararda Anayasa Mahkemesi, başka bir gerekçe göstermemiş yalnızca önceki bazı kararlarına parantez içinde atıf yapmakla yetinmiştir.
Bylock içerikleri, dosyaya sonradan, 7 Ekim 2020 tarihinde sunulmuştur. Tespit ve Değerlendirme tutanağında, dini motivasyon amaçlı maillerin yanı sıra, “Merhaba ben Yüksel Yalçınkaya” ve “Merhaba öğretmenim” yazılı sadece iki adet kısa mesaj bulunmaktadır. Tüm iç hukuk süreci tamamlandıktan sonra gelen ve dolayısıyla mahkûmiyete dayanak yapılmayan bu içerikler hükümet görüşlerinde (savunmasında) kullanılmıştır.
AİHM SÜRECİ
İç hukuk sürecinin tamamlanmasıyla, 17 Mart 2020 tarihinde, AİHM’e başvuru yapılmıştır. Bu başvuru, oldukça kısa denilebilecek bir sürede, 11 ayda, hükümete bildirilmiştir.
AİHM, başvuranın ihlal iddialarının pek çoğunu ciddi bulmuş ve hükümete Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. (adil yargılanma hakkı), 7. (kanunsuz ceza olmaz), 8. (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) ve 11. (toplanma ve örgütlenme özgürlüğü) maddeleri kapsamında çok sayıda soru yöneltmiştir.
Hükümet görüşlerine yönelik başvuran tarafın da karşı görüşlerini bildirmesiyle görüş teatisi (replik/düplik) aşamaları tamamlanmıştır. AİHM 2. Dairesi, muhtemelen başvuruya konu hususların önem, kapsam ve olası etkilerini gözeterek 3 Mayıs 2022 tarihinde Sözleşme’nin 30. maddesi kapsamında Büyük Daire lehine çekilme kararı almıştır.
Büyük Daire duruşması, 18 Ocak 2023 tarihine yapılmış ve 28 Haziran’da alınan karar, 26 Eylül 2023 tarihinde açıklanmıştır. Böylece, 7 yıl 20 gün süren hukuk mücadelesinin yaklaşık 3 yıl 3 ayı iç hukukta, 3 yıl 6 ayı ise AİHM önünde geçmiştir (AYM kararından yaklaşık 4 ay sonra AİHM’e başvurulmuştur).
B. İHLAL GEREKÇELERİ
AİHM, Sözleşme’nin 6. (altıya karşı 11 oyla), 7. (bire karşı 11 oyla) ve 11. (oybirliğiyle) maddelerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir. 8. madde altındaki şikâyetleri ise, temel meselelerin 6. madde kapsamında ele alınmış olduğunu belirterek, somut başvuruda bu şikâyetleri ayrıca incelemeye gerek görmemiştir.
KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ İLKESİNE (7. MADDE) DAİR İHLAL GEREKÇELERİ
AİHM’e göre Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi, kişilerin hangi eylem ve ihmallerinden dolayı cezai olarak sorumlu tutulacağını bilmesine yetecek kadar açıktır. Yani bir kanunda olması gereken belirlilik şartını taşımaktadır. Kararda, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun özel bilgi ve kasıt gerektiği özellikle vurgulanmıştır. Bu suçun unsurlarına ve Yargıtay içtihatlarına ayrıntılı şekilde yer verilmiştir.
Ancak AİHM, yasanın aşırı geniş ve keyfi yorumlanması nedeniyle uygulamanın öngörülemez şekilde genişletildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme’ye göre, bir yasal düzenlemenin açık ve öngörülebilir olması yeterli değildir; aynı zamanda bu düzenlemenin yargı makamları tarafından yorumlanma şeklinin de açık ve öngörülebilir olması gerekir (par. 239).
AİHM, Fethullah Gülen’in terör örgütü kurmak suçundan daha önce beraat etmiş olması ve 2017 yılından önce kesinleşen bir mahkeme kararı olmaması nedeniyle örgüt üyeliği suçunun manevi unsurunun (bilme ve isteme) özel olarak incelenmesi gerektiğine dikkat çekmiştir (par. 253).
BYLOCK TEK BAŞINA DELİL OLAMAZ!
Hükümet, Bylock kullanmanın başlı başına suçun maddi unsuru olmadığını ancak kişinin örgüt hiyerarşisine girdiğini kanıtlayan kesin bir delil olduğunu savunmuştur (par. 261). Bu bağlamda AİHM, mesaj içeriklerinin ve kişinin kimlerle irtibat kurduğunun bile tespitine ihtiyaç bulunmaksızın, yalnızca Bylock iletişim uygulamasını kullanmanın silahlı terör örgütü üyeliği suçunun bütün unsurlarını sağlayan kesin delil niteliğinde kabul edildiği tespitinde bulunmuştur.
AİHM, yerel mahkemeler ve hükümetin Bylock kullanmayı mahkûmiyet için tek başına yeterli saydığını (par. 257), ancak bu durumun silahlı terör örgütü üyeliği için aranan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanması ve manevi unsurun saptanması gerekliliği ile uyuşmadığı sonucuna ulaşmıştır (par. 264).
- AİHM’e göre, bir sanığa ilişkin somut içerik veya diğer ilgili bilgiler olmaksızın, başka kullanıcıların profilinden ve paylaşımlarından tüm kullanıcı tabanı için belirleyici sonuçlar çıkarmak, sadece öngörülemez değil, aynı zamanda kanunilik ilkesine ve bireysel cezai sorumluluğa da aykırıdır (par. 265).
BELİRSİZ VE ÖNGÖRÜLEMEZ!
AİHM, bu geniş ve öngörülemez yorumun, yalnızca Bylock kullanımına dayalı otomatik bir suç karinesi oluşturduğunu ve başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkânsız hâle getirdiğini belirtmiştir (par. 268).
- Özetle AİHM, ulusal mahkemelerin Bylock kullandığı iddia edilenlere adeta kusursuz sorumluluk düzeyine varan bir sorumluluk yüklediklerini, iç hukukta ve Yargıtay içtihatlarında öngörülen terör örgütü üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurlarını tespit etmek yerine varsayıma dayalı yargılama yapıp mahkûmiyet kararları verdiklerini tespit etmiştir. AİHM’e göre, bu yargılamalarda mahkemelerin genişletici ve öngörülemez yorumu, Sözleşmenin 7. maddesinin keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amaç ve hedefine aykırıdır (par. 300).
Sonuç olarak Mahkeme, başvuranın suç teşkil etmeyen eylemleri dolayısıyla mahkûm edilmiş olduğu ve dolayısıyla da Sözleşmenin 7. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.
ADİL YARGILANMA HAKKINA (6. MADDE) DAİR İHLAL GEREKÇELERİ
AİHM’e göre, delillerin kabul edilebilir olup olmadığını ya da başvuranın suçlu olup olmadığını belirlemek, ilke olarak ulusal mahkemelerin görevidir. Ancak, bu konuda cevaplanması gereken soru, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığıdır (par. 310). Kısacası Mahkeme, elektronik delillerin elde edilme ve sunulma şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olması gerektiğini vurgulamıştır.
“Bylock verilerinin gerçekliğini sorgulama imkânı verilmemesi”, 6. madde açısından ön plana çıkan bir ihlal gerekçesi olarak göze çarpıyor. Kararda, yerel mahkemelerin aleyhe delillere etkili bir şekilde itiraz etme olanağı tanımadığı belirtilmiştir. İstihbarat servisleri tarafından yayınlanan kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlıklar, kovuşturulan kullanıcı sayısı ve indirme sayısı arasındaki uyumsuzluklar gibi Bylock’ın güvenilirliğine ilişkin endişelerin cevapsız bırakıldığı ifade edilmiştir.
AİHM’e göre, yargılamanın silahların eşitliği ilkesi gereğince en azından başvuranın kendisiyle ilgili deşifre edilen materyalin tamamı hakkında yorum yapmasına olanak tanıyacak şekilde yürütülmesi gerekirdi. Bylock, 2016 yılının başlarına kadar, yaklaşık iki yıl boyunca, herkese açık uygulama mağazalarından veya sitelerinden indirilebilmiştir. Dolayısıyla, münhasırlık iddiası da ispat edilememiştir.
- Bu nedenlerle AİHM, başvuran hakkındaki ceza yargılamasının adil yargılanmanın gerekliliklerini karşılamadığı ve Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
TOPLANMA VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜNE (11. MADDE) DAİR İHLAL GEREKÇELERİ
Mahkeme, sendika ve dernek üyeliğinin, hükümetin savunduğu şekliyle yalnızca takdiri delil olarak bile olsa dosyada bulunmasının, 11. madde ile güvence altına alınan haklara bir “müdahalenin” varlığının kabulü için yeterli olduğunu belirtmiştir.
Bu durumda müdahalenin yasal bir temelinin olup olmadığını (hukuki bir düzenlemeye dayanıp dayanmadığını) belirlemek önem taşımaktadır. Mahkemeye göre, sendika ve derneğe üye olma eylemleri tamamen yasal faaliyetlerdir, zaten bunun aksini kanıtlayan hiçbir delil sunulmamıştır. Mahkeme, TCK 314/2. maddesinde düzenlenen hükmün başvuranın yasal faaliyetlerini ve temel haklarını kullanmasını suç faaliyetleri olarak kabul edecek biçimde geniş ve keyfi olarak yorumlandığı sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme’ye göre, söz konusu hükümlerin yorumlanması öylesine keyfidir ki başvuran, 11. madde altında güvence altına alınan hakların korunması için gerekli asgari güvencelerden dahi yoksundur. Bu durumda müdahalenin yasal bir temelinin olduğu kabul edilemeyeceği için, bu müdahalenin meşru olup olmadığını araştırmaya dahi gerek bulunmamaktadır.
KARARLARIN BAĞLAYICILIĞI VE İNFAZI (46. MADDE) İLE İLGİLİ TESPİTLER
Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte- yani “mevcut başvuranın özel davasının ötesinde”- ele alınması gerektiğini ifade etmiştir.
AİHM’e göre, Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülükleri gereğince devletin, mevcut karardan, “özellikle ancak onlarla sınırlı olmamak üzere” ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalara ilişkin olarak gerekli sonuçları çıkarması ve ihlallere yol açan sorunu çözmek için uygun genel tedbirleri alması gerekmektedir (par. 418).
Karara ilişkin basın duyurusunda da belirtildiği üzere, hâlihazırda Mahkeme önünde benzer şikâyetleri içeren 8.500 civarında başvuru bulunmaktadır. Yaklaşık 100.000 Bylock kullanıcısı tespit edildiği göz önüne alındığında, çok daha fazla sayıda başvuru yapılması olasıdır. İhlale neden olan sorunlar sistemik (yapısal) niteliktedir. Bu bağlamda Mahkeme, 46. madde gereğince Türkiye’nin, özellikle Türk yargısının, bu sistemik sorunları çözmek için uygun genel tedbirleri alması gerektiğine karar vermiştir.
C. KARARININ ANLAMI, BAĞLAYICILIĞI VE MUHTEMEL SONUÇLARINA DAİR DEĞERLENDİRMELER
Kararı öncelikle inceleme süresi açısından değerlendirecek olursak, AİHM neredeyse üç buçuk yılda başvuruyu neticelendirmiştir. Büyük Daire lehine çekilme kararı verildiği de dikkate alındığında, bu sürenin AİHM’in ortalama performansının oldukça üstünde olduğunu, ideal olmasa bile makul olduğunu söyleyebiliriz.
Kararın içeriğine dair şunları ifade etmek isteriz:
- Bylock kullanan herkesin başka hususlara bakılmaksızın doğrudan terör üyesi olarak kabul edildiğini kaydeden AİHM, Bylock kullanmak = Terör örgütü üyesi olmak denkleminin yanlış olduğunu açıkça ortaya koymuştur.
Mahkeme, başvuranın gerçekten Bylock kullanmış olup olmadığını araştırmayacağını, zira bunun kanıtlanmasının yerel mahkemelerin işi olduğunu ifade etmiştir. Benzer gerekçeyle Bylock verilerinin hukuka aykırı şekilde ele geçirildiği şikâyeti hakkında da bir tespitte bulunmaktan kaçınmıştır. Ancak bunun bir eksiklik olarak görülmesi pek mümkün gözükmüyor. Zira AİHM, Bylock kullanıldığının kesin bir şekilde ispatlandığı ve bunun hukuka uygun şekilde yapıldığı kabul edilse bile, yukarıda yer verdiğimiz gerekçelerle, bunu kişinin terör örgütü üyeliğinden mahkumiyeti için yeterli görmemiştir.
Mahkeme’ye göre, “FETÖ/PDY”nin başvuranın eylemlerini gerçekleştirdiği tarihte, bir terör örgütü olarak kabul edilmiş olup olmaması da bir önem taşımamaktadır. Önemli olan, başvuran bakımından suçlanmasına delil olarak gösterilen eylemlerinin öngörülebilir olup olmadığıdır (par. 254).
Dolayısıyla, kararda bir terör örgütünün varlığına dair olumlu ya da olumsuz bir tespitte bulunmamıştır. Zaten AİHM, önüne gelen bireysel başvuru çerçevesinde inceleme yapmakta, genel anlamda örgütün varlığına ya da yokluğunu incelememektedir. Somut kararda, kanun maddesi aşırı geniş ve öngörülemez şekilde, manevi unsur dahil olmak üzere yasal unsurları oluşmadan başvuranın örgüt üyesi olarak kabul edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu bağlamda, başvuranın “terörist” olmadığının açıkça tespit edilmiş olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.
AİHM, 15 Temmuz sonrası yerel mahkemelerin kabulün aksine, kişinin Gülen Cemaati mensubu olduğunun ispat edilmesini yeterli görmemiştir. Ayrıca silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğunun da ispatlanmış olması gerekmektedir. Bu, elbette ki, TCK’nın 314/2. maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu’nda tanımlandığı gibi, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına uygun ve AİHM kararlarıyla uyumlu bir biçimde yapılmalıdır.
YASAL FAALİYETLERİ ‘SUÇ’ OLARAK GÖSTEREMEZSİNİZ
Hükümet, AİHM önündeki savunmasında, Bylock dışındaki Bank Asya hesabı, sendika/dernek üyeliği gibi konuların mahkemeler tarafından kesin delil olarak kabul edilmediğini, bunların sadece takdiri delil olarak dosyada bulunduğunu ileri sürmüştür. AİHM de başvurana atfedilen diğer eylemlerin sonuç üzerinde çok sınırlı bir etkisi olduğu, asıl mahkûmiyet nedeninin Bylock olduğu gerekçesiyle bu hususları 6. ve 7. madde kapsamında ayrıca incelememiştir.
Ancak Bylock iddiası olmaksızın sadece bu nedenlerle mahkûm edilen kişiler açısından da aynı sonuca ulaşacağından şüphe yoktur. Zira Bylock açısından terör üyeliğine ilişkin maddenin aşırı geniş ve öngörülemez tarzda yorumlandığını tespit eden bir Mahkeme’nin Bank Asya’da hesap hareketinin bulunması, sendikaya/derneğe üye olma, KHK ile kapatılan bir kurumda çalışma, Kimse Yok Mu Derneği’ne yardım etme, çocuğunu KHK ile kapatılan bir okula gönderme, dergiye/gazeteye abone olma gibi nispeten tali meselelerde farklı bir sonuca ulaşması beklenemez.
Zaten kararda sendika/dernek üyeliği 11. madde altında ayrıntılı bir incelemeye tabi tutulmuş ve oybirliği ile örgütlenme özgürlüğünün en ağır şekilde ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Şöyle ki AİHM’e göre, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinin aşırı geniş yorumlanması nedeniyle başvuranın yasal olarak faaliyet gösteren bir sendika ve derneğe üye olması, suç faaliyeti olarak kabul edilmiştir.
Oysaki sendika ve derneğe üye olmaktan ibaret yasal nitelikteki bu eylemlerinden dolayı terör örgütü üyesi olmakla suçlanabileceğini başvuranın öngörmesi mümkün değildi. Bu bağlamda Mahkeme, ikincil delil olarak da olsa, sendika ve dernek üyeliğine mahkûmiyet kararında yer verilmesini, “kanunla öngörülmüş” olma şartını karşılamadığı gerekçesiyle ihlal nedeni saymış ve müdahalenin meşru bir amaç taşıyıp taşımadığını incelemeye dahi gerek duymamıştır.
Manevi unsura kararda özel bir önem verilmesi, bizatihi suç teşkil etmeyen KHK ile kapatılan bir kurumda çalışma, sohbete katılma gibi her türlü eylem için bu kararın uygulanabileceğinin açık bir göstergesidir. Zira bu karar bir format niteliğindedir. Bu kararla şöyle bir ölçüt ortaya konulmuştur: Kişi, kendisine atfedilen eyleminin ileride terör örgütüne üye olma suçlamasına neden olabileceğini öngörebilir miydi?
Bizatihi suç teşkil etmeyen, hatta tam tersine çoğunlukla temek hak ve özgürlükler kapsamında kalan eylemler açısından bu sorunun cevabı elbette ki hayırdır. Dolayısıyla, artık sadece Bylock kullanmak değil, çok sayıda gizli/açık tanık ve/veya itirafçı beyanıyla kişilerin yalnızca bir sosyal gruba dahil olduğuna dair eylemler de mahkûmiyet gerekçesi yapılamaz.
Diğer taraftan, karar sevindirici olsa da ihlalden memnun olmak elbette ki mümkün değil. Suç teşkil etmeyen, tam tersine her biri ayrı temel hak ve özgürlükler kapsamında kalan eylemlerden dolayı kimsenin terörist ilan edilemeyeceğini söylemek AİHM’e kalmamalıydı. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay dahil olmak üzere tüm iç hukuk mekanizmaları bu tespiti yapmaktan kaçınmışlardır. Bu kaçınmanın hukuki bilgi yoksunluğundan kaynaklandığını söylemek pek mümkün gözükmüyor. Bu yargısal pasifliğin altında yargı bağımsızlığına dair çok daha derin sorunlar yattığı açık. Neyse ki yanlış hesap en azından Strasbourg’dan dönmüş oldu.
KARAR KESİNDİR VE DERHAL UYGULANMASI GEREKİR
Yalçınkaya kararı, Büyük Daire tarafından verildiği için açıklandığı anda kesindir ve derhal uygulanması gerekir. Ancak kararın uygulanması sorunu bir yana, AİHM Büyük Dairesi tarafından yaşanan hak ihlallerinin tespit ve ilan edilmiş olması da başlı başına ciddi bir kazanımdır.
Bu dava sadece başvuran Yüksel Yalçınkaya’yı ilgilendirmiyor. 15 Temmuz sonrası aynı format yargılamaya ve mahkumiyete maruz kalmış on binlerce kişi var. Dolayısıyla bu karar hepsine uygulanacak bir ölçü birimidir, bir kalıptır. Eğer 7. maddeden ihlal çıkmasaydı bu karar sadece aynı mahkûmiyet gerekçelerine (Bylock, Bank Asya, Sendika/Dernek üyeliği) dayanan dosyalar açısından bağlayıcı olurdu. Ancak şimdi kanunun öngörülemez şekilde yorumlanması ve uygulanması nedeniyle örneğin içinde kişinin bir sosyal grupla irtibatına dair çok sayıda itirafçı/tanık beyanı bulunan dosyalar açısından da geçerli bir karar çıkmış oldu.
Özetle karar, nitelik ve nicelik açısında büyük bir öneme sahiptir. Karar ile, son derece ciddi insan hakları ihlalleri tespit edilmiştir. Diğer taraftan on binlerce benzer davaya emsal olabilecek bir karar verilmiştir. Dahası, sadece başvuruda bulunmuş olanlar için değil, benzer durumdaki herkes açısından hukuki sonuçlar doğurması gereken bir karardır.
Yalçınkaya kararı, AİHM Daire ve Komitelerinin yanı sıra, BM mekanizmaları için de içtihat niteliğindedir. Tüm uluslararası mekanizmaların birbirlerinden etkilendikleri ve birbirleriyle çelişir nitelikte kararlar vermekten kaçındıkları herkesin malumudur. Zaten bu nedenledir ki aynı konuda herhangi bir uluslararası mekanizmaya başvurmuş olmak hem AİHM hem de BM organları açısından kabul edilemezlik nedenidir.
Bu açıdan Yalçınkaya kararı, örneğin BM İnsan Hakları Komitesi önünde derdest olan benzer başvurular açısından da belirleyici rol oynayacaktır. Kaldı ki Komite, Alakuş kararında 7. madde açısından zaten çok benzer bir karar vermişti. Artık diğer uluslararası mekanizmaların da Yalçınkaya kararındaki tespitlerden daha alt seviyede sonuçlara ulaşılması mümkün gözükmüyor.
CMK’nın 311/1-f. maddesi gereğince bir ceza hükmünün, Sözleşme’nin ihlâli suretiyle verildiğinin AİHM kararıyla tespit edilmiş olması halinde, bir yıl içinde, “yargılamanın yenilenmesi” talep edilebilir. Söz konusu usul kuralı, Yüksel Yalçınkaya ve onun gibi hukuki yolları sonuna kadar takip edenlerin başvuracakları kanun yolunu göstermektedir.
Peki, bireysel başvuru yollarını (AYM/AİHM) kullanmaksızın hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşenler ne yapmalı?
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 26 Ocak 2023 tarihli İbrahim Er ve Diğerleri kararında, başka bir kişi hakkında verdiği ihlal kararını yerel mahkemelerin yargılamanın yenilenmesi sebebi saymamasını, bireysel başvuru yoluna başvurmamış kişiler açısından adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. Bu içtihat doğrultusunda, Yalçınkaya kararı sadece AİHM’e başvurmuş ya da başvuracak kişiler açısından değil, benzer şekilde mahkûm edilen tüm kişiler açısından yeniden yargılama sebebi kabul edilmelidir. Diğer taraftan, AİHM kararının CMK’nın 311/1-e. maddesi kapsamında “sanığın beraatini gerektirecek nitelikte yeni olay veya yeni delil” olarak kabul edilmesi gerektiğini de savunanlar mevcuttur.
Kararın kesin olması nedeniyle, doğrudan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin icra dairesine gönderilecektir. Türk hükümeti, bu karar sonrasında altı ay içerisinde bir eylem planı sunmakla yükümlüdür. Hem başvuranın mağduriyetini gidermeye yönelik bireysel tedbirleri (tazminat, yargılanmanın yenilenmesi vb.), hem de benzer ihlallerin yaşanmamasına yönelik genel tedbirleri (içtihat ve yasal değişiklikler vb.) almak devletin yükümlülüğündedir.
Mahkeme, Sözleşme’nin 46. maddesi kapsamında Türkiye’nin Bylock kullanımına dair sistemik yargısal sorunları çözmek için genel tedbirleri alması gerektiğine karar vermiştir ki, bu nadiren başvurulan bir yöntemdir. Çünkü esasında kararın nasıl icra edileceğini takdir etmek devlete düşer. Genel tedbirler, çoğunlukla mevzuat veya içtihat değişikliğini gerektirir. Kararın gerekçesinden daha çok içtihat değişikliğine ihtiyaç olduğu anlaşılıyor.
Bu bağlamda, özellikle Anayasa Mahkemesi’ne son derece kritik bir görev düşmektedir. 2010 Anayasa değişikliği ile kabul edilen bireysel başvuru yolu, 2012 yılında hayata geçirilmiştir. Böylece Anayasa Mahkemesi’ne yerel bir AİHM rolü verilmiştir. Şimdi Anayasa Mahkemesi, içtihatlarını Büyük Daire kararı doğrultusunda güncellemek suretiyle kendisine verilen bu görevi ifa etmelidir. Aksi takdirde, AİHM içtihadı ile açıkça ve bilinçli çelişmesi nedeniyle etkin bir iç hukuk yolu olup olmadığı ciddi şekilde sorgulanacaktır.
Daha önce, suçu veya suçluyu övmekten mahkûm edilen Yasin Özdemir, AİHM’in ihlal kararı sonrası berat etmiştir. Benzer şekilde, mektupların okunması ile ilgili Uzun ve Diğerleri kararı sonrasında artık Anayasa Mahkemesi de ihlal kararları vermektedir. Dahası ihlal kararı sonrası mevzuat ve uygulama değişikliğine gidilerek sorun yeni ihlallerin önüne geçecek şekilde tam anlamıyla çözülmüştür. Benzer bir yaklaşımın Yalçınkaya kararı sonrası da sergilenmesini umuyoruz. Aksi takdirde yargısal bir kısır döngüye girilmesi ve bunun başta ekonomi olmak üzere pek çok alanda ciddi sorunlara neden olması kaçınılmazdır.
Yazıyı bir uyarı ile bitirmek isteriz: Sözleşme’nin 46. ve Anayasamızın 90. maddeleri başta olmak üzere tüm ulusal ve uluslararası hükümlere rağmen, böylesine açık ve hatta çözüm yolunu içeren Büyük Daire kararını yok sayarak, tutuklama ve mahkûmiyet kararı vermeye devam eden yargı mensuplarının hukuki ve cezai sorumluluklarının doğması muhtemeldir. Zira kararların altında imzası bulunanların birinci derecede sorumlu olmaları gayet doğaldır. Onları bu kararları vermeye iten nedenler meşru ve kabul edilebilir mazeretler olmayacaktır.
Diğer taraftan, Arnavutluk’ta yargıdaki yozlaşmanın giderilmesi amacıyla tüm yargı mensuplarının yeniden liyakat değerlendirmesinden (vetting procedure) geçirilmesinde ve bazılarının meslekten çıkarılmasında dikkate alınan kriterlerden biri de mesleki yeterlilik incelemesidir (Xhoxhaj/Arnavutluk, No. 15227/19, 9 Şubat 2021). AİHM’in verdiği açık ihlal kararına rağmen ve dahası Anayasa’daki emredici hükme aykırı şekilde, aksi yönde kararlar vermenin mesleki yeterlilikle ne kadar bağdaşacağının da göz önüne alınması gerekir.