Bylock meselesinde yeni tartışmalar gündeme geldi. Ankara’da bir mahkeme, Bylock dışında üzerine atılı suçlama olmayan sanıkların bırakılabileceğini, eğer sanık devlet memuruysa ‘etkin pişmanlıktan’ yararlanması gerektiğini iddia etti. Bylock’un suç olmadığı açık, yargı başından beri Bylock sopasıyla insanları korkutarak bazı ifadeleri imzalatmaya çalışıyor.
Bu arada gerek siyasette gerekse bürokraside Bylock bir çeşit ‘Demokles’in kılıcı’ olarak varlığını sürdürüyor. İktidar, Bylock’u kullanarak kitleleri sindirmeye çalıştığı gibi siyaseti de dizayn etmenin yollarını arıyor.
Önce ‘büyük resmi’ görmek için dört parçayı yerine yerleştirelim.
I – MGK, bir grubu terör örgütü ilan edilebilir mi?
MGK’nın 26 Mayıs 2016 tarihli MGK tavsiye kararı bir ilk. Halbuki bu karardan kısa bir süre önce İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi, “Fetö adlı, silahlı bir terör örgütünün varlığı yönünde kesin bir yargı hükmü yoktur” demiş. 15 Temmuz darbe girişiminden sonra uzun bir süre de, aksi yönde “kesin” bir karar alınmadığı için bu karar bir süre daha hukuki geçerliliğini korudu.
***
Peki, bir grubun silahlı terör örgütü olarak kabul edilebilmesi nasıl olur?
Hemen basit bir örnekle izah edelim: Bir ilçede hırsızlık yaparken yakalanan kişinin Kaymakam tarafından cezalandırılmak istenmesi veya kapısının önüne araba park edilmesini Kaymakam’ın suç kabul ettiğini söylemesi nasıl bir garabet ise, bu da farklı bir durum değil. Terör eylemi de hırsızlık da “suç”un konuları çünkü.
Bu aralar her gün yüzlerce kişiyi Bylock yüzünden gözaltına alıp tutuklayan hakim ve savcılar şunu diyebilir: Her ne kadar darbeden önce cemaatin silahlı bir terör örgütü olduğuna dair bir yargı hükmü yok ise de, koskoca MGK yalan mı söyleyecek?
Eğer bu düşünce ile hareket ediyorlarsa, onlara şunu sormak gerekmez mi? Terör örgütü üyesi diye tutukladığın bu insanlar hangi tarihte örgütte imiş? Onların örgüt üyesi olduklarına dair kanıt olarak elinde tuttuğu “bylock”u bu kişiler ya da şüpheliler ne zaman kullanmışlar? Eğer “hukukun üstünde” kabul edilen MGK kararından önceki bir tarihte ise ve bu insanlar da senin gibi, MGK kararına güvenerek “delil” olan o programı, o günden sonra kullanmadılarsa (ki mahkemeler programın birkaç yıl önce kullanıldığını kabul ediyor), nasıl oluyor da seni sorumluluktan kurtaran MGK kararı, onları kurtarmıyor?
Hukuki açıdan suç olmayan bir faaliyet, mesela gözlük takmak, sen kullanınca suç değilken başkası kullanınca nasıl suç olabiliyor?
II – Bylock’un Whatsapp’tan ne farkı var?
Her ikisi de Googleplay’den ücretsiz indirilebilen legal programlar.
Bylock’u delil yapan ne? Cemaat üyeleri tarafından indirilmiş olması ve örgüt içi haberleşmede kullanıldığının kabul edilmesi deniliyor. Mahkemelerin hem tutuklama veya ceza gerekçelerinden Bylock içeriklerine ulaşılamadığı anlaşılıyor. Şüphelilerin gözaltına alındıklarında el koyulan cep telefonlarının çoğunda Bylock değil Whatsapp programının kayıtlı olduğu kolluk tutanaklarından görülebilir. İstihbarat raporları ise, bu programın cemaatin tüm üyelerinin değil belirli kısmı tarafından kullanıldığını söylüyor. Bu programın ülkemizde ki masonlar tarafından kendi aralarında haberleşmek amacıyla kullanıldığını, Bylock yüzünden tutuklanan BM yargıcının ifadesinden öğrendik. Ve son olarak bu programın, cemaatin gizli haberleşme ağı olduğunu söyleyen şüpheliler olduğu gibi, tam aksini söyleyen sanıklar da var.
Şimdi sorular şunlar:
- Cemaat üyelerinin bu programı kullandığı bir an için kabul edilse bile, aynı şekilde ücretsiz herkes tarafından indirilebilen ve bir başka mesajlaşma programı olan Whatsap’tan değil de, niçin bu programdan tutuklanıyorlar peki?
- Mahkemelerin elinde illegal mesaj içerikleri mi var?
- Bu programın “organik bağ” olduğunu kanıtlayacak şekilde, cemaat üyeleri dışında kimsenin kııllanmadığını ortaya koyacak bir delil mi var?
Bu soruların cevapları “hayır” ise, lütfen cevap verin, hukuk geri geldiğinde postta oturanları, cezai ve tazminat sorumluluğundan kim koruyacak? Asla hukuk değil, kim ben de bilmiyorum…
III – Usulüne aykırı toplanan delil, delil değildir
Bir şüpheliyi tutuklamaya sevk etmek veya tutuklamak “takdir” meselesidir ve kimse müdahale edemez (yani etmemelidir). Ancak bu kararı veren, gerekçesini ortaya koymak mecburiyetindedir ve kararın tüm muhatapları hesabını sorabilir.
Mahkemelerin verdikleri kararlardan anladığımıza göre Bylock kullanıcıları MİT’ten istenen rapor içerikleri ile tespit edilmiş.
Peki böyle bir davada savcı ya da hâkim, MİT’ten böyle bir evrak isteyebilir mi? Eğer soruşturmada hâkimin talebiyle MİT bir istihbarat toplamamışsa, MİT Kanunu’na göre isteyemez. Mahkeme yetkisi olmadığı bir konuda delil toplarsa ne olur? CMK gereği, usulüne aykırı toplanan delil, delil olarak kabul edilemez, kararlara gerekçe olamaz.
Peki, mahkeme istemese, MİT kendiliğinden mahkemeye gönderebilir mi? Bunun da iki cevabı var: Birincisi MiT, kendi yasasına göre “terör suçu” açısından adli bir kolluk değildir, bu nedenle mahkemeye kendiliğinden böyle bir belge gönderemez ve bu şekilde bir soruşturma başlatılmasını isteyemez. İkincisi, hadi kanun tanımadı gönderdi ve hadi savcılık da, buraya kadar olan tüm amir kanun hükümleri görmezden gelerek, bunu delil olarak kabul etti soruşturma açtı diyelim.
Bir hâkim tutuklamaya veya ceza vermeye bu durumu gerekçe sayacak ise, bu delilin nasıl elde edildiğini araştırmak ve açıklamak zorunda değil midir? Bu program, bir bilişim verisi olduğu için, MİT bu araştırmaya başlamadan, yine CMK gereğince savcılık aracılığıyla mahkemeden izin almak zorundaydı. Peki, bu yapılmış mı? Hayır.
Son olarak “dönemin olağanüstü şartları gereğince (?)” MİT’in CMK’nın bu açık kanuni düzenlemesini hiçe saydığını, ilgili Savcı’nın bunu da görmezden geldiğini ve mahkemenin de bu izin yetkisinin aşılmasına göz yumduğunu kabul edelim. Ama bu kabuller bizi daha tehlikeli bir soruya götürüyor: Yetkisi ve görevi olmayan MİT, bu bilgileri nasıl elde etti?
MİT, bu konuda resmi bir açıklama yapma gereği duymuyor. Ancak isim değişikliğine giden Carry Server şirketine, bylock mağdurlarının yazdığı maillere verilen cevap şu: “Biz ne bir şahsa, ne de bir kuruma bu bilgileri verdik, asla sorumlu olmadığımız kimselere de vermeyiz. Dahası farklı bir ülkedeki bir kuruma, cevap bile vermek zorunda değiliz. Bilişim suçları girişimlerinin müşterilerimiz sunucularından birini ihlal etmesi bizim için şaşırtıcı değil.” Yine özetlemek gerekirse bu bilgileri biz vermedik; kendileri bilişim suçu işleyerek almış olabilir, diyor.
Bu mail cevapları da mahkemelere sunulmuş. Dolayısı ile diğer tüm kanuni düzenlemelerin yok sayıldığı bir yerde, ortaya bir de “suç işlenerek elde edilen bilgi” çıkıyor ki bu ne elde edeni, ne de bunu sorgulamadan kullananın sorumluluktan kurtarabilir. Bu kadar açık kanuni düzenlemelerin “yerle bir” edildiği yerde, postta oturanları, cezai ve tazminat sorumluluğundan kim koruyacak?
IV – Dijital materyaller tek başına delil olamaz
Son olarak şunun bilinmesinde fayda var. İnternet ağı ve IP, o kadar çetrefilli bir konu ki, hukuki olarak tek başına değil, sadece bir yan delil olarak kullanılabilir. Örneğin, internette suç teşkil eden sitelere girilmesi, döküman indirilmesi, yayılması suçtur. Bir IP adresi üzerinden bunun yapıldığı tespit edilirse, o kişiye ulaşılabilir. Ancak başkaca geçerli, destekleyici bir delil bulunamazsa ve şüpheli benim internetimde şifre yok, başkaları kullanmış olabilir derse aleyhindeki bu tespit tek başına delil olmaz, bu kişi hakkında dava açılamaz, açılırsa da delil yetersizliğinden beraat kararı verilir yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre.
Bylock’un konu olduğu bir davada Kayseri 2. ACM’ne, servis sağlayıcı şirketin verdiği cevap tam da bununla ilgili. AVEA’nın 30.03.2017 tarihli cevabında özetle şu deniyor: “IP adresinin, belirli gün ve saatte birden fazla kullanıcıya verilmesi yani birden fazla abonenin aynı ip adresini kullanabilmesi mümkündür. Ve IP numaraları sabit olmayıp hatların her internete bağlandığında farklılık göstermesi mümkündür.” Dolayısıyla Bylock şüphelisi, “ben bu programı kullanmadım, benim ağımı birileri kullanıp bu programı indirmiş, kullanmış olabilir” diye savunma yaparsa, başkaca bir delil bulmadan, bu veriye (kanun dışı elde edilmiş olması da ayrı garabet) dayanarak şüpheli aleyhine hiçbir karar vermek mümkün değil.