BM: Türkiye Temel Hakları ihlal etmiştir [Mestan Yayman Kararı -2]

Yorum | Aziz Kamil Can

BM bir süre önce Gülen Cemaati üyesi olduğu iddiasıyla tutuklu bulunan üç kişinin başvurusunu karara bağladı. Bunlardan ilki 02 Ekim 2018 tarih ve 44/2018 nolu Muharrem Gençtürk; ikincisi 11 Ekim 2018 tarih ve 43/2018 nolu Ahmet Çalışkan; üçüncüsü de 18 Ekim 2018 tarih ve 42/2018 nolu Mestan Yayman  kararıdır.

BM İnsan Hakları Konseyine söz konusu başvuruyu yapan kişi, darbe girişimi sırasında Antalya Vali Yardımcısı Mestan Yayman’dır. Başvurucu ilk kez darbe girişiminden yaklaşık üç hafta sonra gözaltına alınmış bir süre sonra serbest bırakılmış, ancak bir gün sonra yeniden gözaltına alındıktan sonra tutuklanmıştır.

Başvurucu hakkında -sonradan ifadesini değiştiren- bir tanık beyanıyla 2013 yılında cemaat sohbetlerine katıldığı beyan edilmiş ayrıca başvurucunun 2014 yılında Bylock programı kullandığı iddia edilmiştir. Yayman, adil yargılanma hakkı çok açık şekilde ihlal edilerek, tutuklanmasından sonraki 14 ayın sonunda ilk kez mahkeme önüne çıkarılmış ve sadece iki celse sonunda bu deliller kapsamında silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasıyla 7 yıl 6 ay hapis cezası almış ve karar tarihinde de tutuklu bulunmaktadır.

Başvuru yapılan kuruluş olan BM KTÇG, başvuruyu değerlendirirken, özellikle Türkiye Cumhuriyeti’nin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (İHEB) ve 1966 tarihli BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (BM MSHS) hükümlerini dikkate alarak Yayman’ın birçok hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Yayınlanan karardaki ihlal olarak tespit edilen hususların tamamı aslında aynı zamanda T.C. Anayasası, TCK ve CMK’ya da aykırıdır. Yayman’ın her iki gözaltına alınış şekilleri, gözaltında günlerce kendisine ne ile suçlandığının anlatılmaması ve bu süre zarfında Avukatına ulaşım izninin verilmemesi nedenleri ile gözaltı işleminin hukuka uygunluğunun denetletebileceği bir mahkemeye başvuru hakkı elinden alınarak etkin başvuru yapma hakkını (BM MSHS m. 9 § 4) kullanamadığı tespit edilmiştir.

Grubun tespitleri tamamıyla iç hukukla uyuşuyor

BM KTÇG bu aykırılık nedeniyle gözaltı ve ardından yapılan tutuklama işlemlerinin “keyfi” olduğuna karar vermiştir. Ayrıca başvurucunun tutuklu bulunduğu süre içindeki Avukata erişim hakkı da (anlamsız süre sınırlaması ve gerekli mahremiyet alanı oluşturulmaması) kısıtlanmış olması sebebiyle yine BM MSHS m. 14 § 3(b)’nin ek bir ihlaline yol açmıştır.

Grubun tespitleri tamamıyla iç hukukumuzla da uyuşmaktadır. Bilindiği gibi 15 Temmuz darbe girişiminden hemen sonra Türkiye’nin tamamını kapsayacak şekilde “Olağan üstü Hal (OHAL)” ilan edildi. Ve OHAL zamanında Anayasa’nın verdiği yetkiye dayanarak OHAL kanun hükmünde kararnameleri (KHK) yayınlandı. Bu düzenlemelerle özellikle ceza usul hukukuna yönelik birçok değişiklik yapıldı. Gözaltı sürelerinin uzatılması, şüpheli-avukat görüşmelerinin kısaltılması ve sınırlanması, cezaevindeki bu görüşmelerin kayıt altına alınması bunlardan bazılarıdır.

Hükümet her ne kadar bu OHAL KHK’larını Anayasa’daki ilgili maddeyi dayanak göstererek çıkarmış ise de, bu noktada hukuken bir “sakatlık” söz konusudur. Anayasa hukukçusu Prof. Kemal Gözler’in de belirttiği gibi, OHAL KHK’larının konu bakımından tâbi olduğu bazı sınırların varlığını kabul etmek gerekir. Özellikle bu KHK’ler sıkıyönetim ve olağanüstü hâlin “gerekli kıldığı konularda” (m.121/3) çıkarılabilirler. Diğer bir ifadeyle olağanüstü halin gerekli kılmadığı konularda sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK’si çıkartılamaz. Diğer yandan, Anayasanın 15/2. maddesine göre, olağanüstü hallerde dahi dokunulamayacak bir “çekirdek alan” vardır. OHAL KHK’ları şayet bu alanı ihlal edecek olurlarsa, AYM konu bakımından yapılan bu tecavüz nedeniyle, geçmişte örnekleri olduğu gibi denetim yetkisini kullanarak bu KHK’ları iptal edebilir.

Çalışma grubu çok isabetli şekilde “ihlal” kararı verdi

Öte yandan OHAL KHK’ları ana muhalefet partisi tarafından AYM’ye iptal istemiyle götürülmüş olsa da, çoğunluk üyeleri AKP’li siyasetçiler tarafından atanan yüksek mahkeme, bu KHK’ları inceleme yetkisinin olmadığını söyleyerek hükümete hukuk tanımayan “sınırsız” bir alan açmış oldu. Hem bu gerekçeler ve korunması zorunlu çekirdek alan, hem de Anayasa 90. madde göndermesiyle BM MSHS’ye aykırılık nedeniyle çalışma grubu çok isabetli şekilde “ihlal” kararı vermiştir.

15 Temmuz tarihine kadar tüm kurumlarıyla legal ve devlet kontrolünde faaliyetlerine devam eden bir cemaatin, herhangi bir suç içeriği tespit edilemeyen dini sohbetine katılmış olmanın suç olarak kabul edilmesi, anayasal özgürlük hakları ile ceza kanununun “kanunsuz suç olmaz” ve “ceza kanunlarının geriye yürüme yasağı” gibi en temel ilkelerine de çok açık şekilde aykırıdır.

Bunun dışında başvurucunun tutuklanması ve cezalandırılmasına gerekçe sayılan 2013 yılında Gülen Hareketince organize edilen dini sohbetlere katılma hususuyla ilgili olarak BM KTÇG, bu iddianın Gülen Grubunun terör örgütü ilan edildiği tarihten asgari 2 yıl (26/05/2016 tarihli MGK açıklaması ve sonraki hükümet açıklamaları nedeniyle esasında 3 yıl) öncesine ait olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, başvurucunun bu toplantılara katılmasının herhangi bir suç eylemine yol açtığına dair hükümet tarafından hiçbir delil gösterilmediği de ifade edilmiştir.

“Kanunsuz suç olmaz”

Anayasanın 34. maddesinde her vatandaşa silahsız ve saldırısız toplantı düzenleme hakkı verilmiştir. Bu hak da ancak Anayasa’da belirtilen şartlar altında kısıtlanabilir. İlgili tarihlerde bu tür toplantıları düzenlemek ve katılmak Anayasal bir özgürlüktür. Ve hiçbir şekilde herhangi kanuni bir kısıtlama ya da yasaklama da getirilmiş değildir. Çalışma grubu tarafından başvurucunun olay tarihinde meşru ve barışçıl toplantılara katılmasını spesifik olarak gerekçelendirememesi nedeniyle, “barışçıl toplantılara katılma ve örgütlenme hakkının” ve dolayısıyla BM MSHS’nin 21. ve 22. maddelerinin ihlal edildiği kabul edilmiştir.

Şüphesiz cemaat davalarında ki en büyük sorunlardan birisi, tüm suçlamalar için “bir tarih belirlenme” sorunudur! Neredeyse her sanık için, suç ve cezanın aleyhe geriye yürümezliği ilkesi açıkça çiğnenmiştir. Dolayısı ile 15 Temmuz tarihine kadar tüm kurumlarıyla legal ve devlet kontrolünde faaliyetlerine devam eden bir cemaatin, herhangi bir suç içeriği tespit edilemeyen dini sohbetine katılmış olmanın suç olarak kabul edilmesi, anayasal özgürlük hakları ile ceza kanununun “kanunsuz suç olmaz” ve “ceza kanunlarının geriye yürüme yasağı” gibi en temel ilkelerine de çok açık şekilde aykırıdır.

Kararda tespit edilen diğer bir ihlal de tanıklar sorunuyla ilgilidir. Mahkeme Yayman’ın sohbetlere katıldığını iddia etmiş olan sanığı, başvuran ve Avukatının hazır olmadığı oturumda dinlemiş, taleplere rağmen bu tanığa soru sorulmasına izin vermemiştir.

Hükümet her ne kadar bu OHAL KHK’larını Anayasa’daki ilgili maddeyi dayanak göstererek çıkarmış ise de, bu noktada hukuken bir “sakatlık” söz konusudur.

Ceza yargılamasının en önemli amacı salt gerçeğe ulaşmak olduğu için en temel ilkelerden biri olan “silahların eşitliği” prensibine uyulmamış, başvuranın iddiayı çürütmesine izin verilmemiştir. Bunun dışında başvuran her ne kadar duruşma günü kendi tanığını hazır etmişse de açık kanun hükümlerine rağmen mahkeme bu tanığı dinlemeyi de kabul etmemiştir. BM Çalışma Grubuna göre, ilk görünüşte dahi çok ciddi bir şekilde başvurucunun, BM MSHS m. 14 § 3(e) hükmünde korunan hakları ihlal edilmiştir.

Buradaki ihlal konusu hususlar da benzer şekilde ulusal kanuni düzenlemelere bütünüyle aykırıdır. CMK 177’ye göre sanık veya müdafisinin mahkemeden delil toplanmasını isteme hakları vardır. Usulünce yapılan bu talep, kanuni bir gerekçe olmadan mahkeme tarafından yerine getirilmek zorundadır. Aynı şekilde CMK 178. maddesine göre de, sanığın duruşma günü hazır ettiği kendi tanığını mahkeme dinlemek zorundadır.

Bunun dışında, AYM’nin ve Yargıtay’ın kabullerine göre AİHS 6/3 ve Anayasa 36. maddesi gereğince, “tanığa soru sorma hakkı” adil yargılanma ilkesinin ayrılmaz bir unsurudur. Hatta bununla ilgili AYM’nin 24/5/2018 tarihindeki Serdar Batur kararında, “mahkeme huzurunda dinlenmeyen ve sanık ile müdafisine soru sorma hakkı verilmeyen durumun” açıkça Anayasanın 36. maddesine aykırı olduğu belirtilmiştir.

Önümüzdeki yazıda BM kararını analiz etmeye devam edeceğiz.