Anayasa Mahkemesi, iki ayrı başvuruda ‘ByLock’ kullanımıyla ilgili dikkat çekici iki ayrı karara imza attı. AYM’ye göre tek başına ByLock kullanımı mahkumiyete gerekçe yapılabilir. Araştırma görevlisi olan ve güncel soruşturmalar kapsamında ‘terör örgütü üyeliği’ suçlamasıyla mahkum edilen Esra Saraç Arslan’ın başvurusunda programı kullanmadığı gerekçesiyle ‘ihlal’ kararı veren AYM, ev hanımı olan Özlem Yıldırımın’ın başvurusunun ise ‘kabul edilemez’ olduğunu savundu.
AYM’nin kararına göre Esra Saraç Arslan, ByLock’u indirse bile kullanmadığı için suçsuz. Kararda, Esra Saraç Arslan’ın ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği’ belirtiliyor.
Kararda, “Öte yandan Yargıtayın onama kararına esas aldığı beyanın programın uygulama mağazasından indirildiğinin kabulüne ilişkin olduğu görülmüştür. Hâlbuki Yargıtay ByLock programını indirmeyi değil örgütsel amaçla kullanmayı suç delili olarak kabul etmiş, Anayasa Mahkemesi de anayasal bakımdan yapılan inceleme çerçevesinde bu kabul yönünden herhangi bir sorun görmemiştir.” deniliyor.
ÖZLEM YILDIRIM’IN BAŞVURUSU KABUL EDİLEMEZ BULUNUYOR
AYM, Özlem Yıldırımın ‘adil yargılama hakkının ihlal edildiğine’ dair başvurusunu ise kabul edilemez buluyor. Bunun gerekçesi ise Özlem Yıldırım’ın ByLock’u aktif olarak kullandığına dair iddialar. AYM’nin karara ilişkin açıklamasında, “Yapılan incelemeler neticesinde mahkeme ByLock kullanıcılarının başvurucuya ya da başvurucu tarafından diğer ByLock kullanıcılarına gönderildiği tespit edilen mesaj ve mail içerikleri itibarıyla başvurucunun bu programı örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla kullandığı sonucuna varmıştır. (…) Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.” deniliyor.
ANAYASA MAHKEMESİ, AİHM’YE ‘SAVUNMA’ HAZIRLIYOR
Anayasa Mahkemesi’nin kararı AİHM’ne yönelik bir ‘ön alma’ çabası olarak yorumlanıyor. Zira Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Konseyi’ne göre ByLock, tek başına tutuklamaya ya da mahkumiyete gerekçe yapılamaz. AYM, yukarıda özetlenen ve aşağıda ayrıntılı olarak aktarılan iki ayrı kararında Türk hükümetine ‘savunma’ hazırlıyor. AİHM ve BM’deki yargılamalarda Türk hükümeti, söz konusu kararları mahkemelere sunarak, Türkiye’de iç hukuk yollarının çalıştığını savunacak.
Anayasa Mahkemesi’nin karara ilişkin açıklaması şöyle:
Bylock Deliline İstinaden Verilen Mahkûmiyet Nedeniyle Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiasına İlişkin Kararlar
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 28/12/2022 tarihinde, Esra Saraç Arslan (B. No: 2019/10514) başvurusunda Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine; Özlem Yıldırım (B. No: 2022/73725) başvurusunun ise açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
Olaylar
Başvurucu Esra Saraç Arslan araştırma görevlisi olarak görev yapmaktayken 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında kamu görevinden çıkarılmıştır. Başsavcılık tarafından başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmış ve başvurucu gözaltına alınmıştır. Soruşturma sonucunda başsavcılığın iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ve mahkemece başvurucunun hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Olayların yaşandığı tarihte ev hanımı olan başvurucu Özlem Yıldırım hakkında, Cumhuriyet başsavcılığınca FETÖ/PDY’ye yönelik olarak soruşturma başlatılmıştır. ByLock tespitlerine istinaden başsavcılığın talebi üzerine başvurucu hakkında sulh ceza hâkimliğince yakalama emri düzenlenmiş ve başvurucu, sorgusunun ardından tutuklanmıştır. Yargılama sonucunda ağır ceza mahkemesince hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucunun anılan hükme yönelik istinaf başvurusu bölge adliye mahkemesince esastan reddedilmiştir, istinaf başvurusunun esastan reddi kararı da Yargıtayca onanmıştır.
İddialar
Başvurucu Esra Saraç Arslan, ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğini; başvurucu Özlem Yıldırım ise ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ve mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Mahkemenin Değerlendirmesi
A. Esra Saraç Arslan Başvurusu Yönünden
Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş, ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı kullanmadığını savunmuştur.
Mahkeme, kolluk birimleri tarafından düzenlenerek dosyaya sunulan ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı ve GSM hattına ait HIS (CGNAT) kayıtlarına istinaden başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki kanaate ulaşmıştır.
Başvurucu, soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki savunmalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş; programı indirdiğini ancak kullanmadığını beyan etmiştir.
BAŞVURUCUNUN TALEBİ REDDEDİLİYOR
Başvurucunun ByLock’a ilişkin teknik veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması yönündeki talebi reddedilmiş, ByLock sorgu sonucu raporu ile CGNAT kayıtlarına istinaden mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Gerekçeli kararda CGNAT kayıtlarının sanık ve yargılamaya konu olay özelinde irdelendiğine ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Öte yandan Yargıtayın onama kararına esas aldığı beyanın programın uygulama mağazasından indirildiğinin kabulüne ilişkin olduğu görülmüştür. Hâlbuki Yargıtay ByLock programını indirmeyi değil örgütsel amaçla kullanmayı suç delili olarak kabul etmiş, Anayasa Mahkemesi de anayasal bakımdan yapılan inceleme çerçevesinde bu kabul yönünden herhangi bir sorun görmemiştir.
Sonuç olarak derece mahkemesinin mahkûmiyete gerekçe gösterdiği olguların varlığı yönünden sadece emniyet müdürlüğü tarafından dosyaya sunulan sorgu sonucu raporu ve CGNAT kayıtlarını dikkate alması, tutuklu yargılanan başvurucunun bu tutanak ve kayıtların doğruluğunun ve güvenilirliğinin sınanması için talep ettiği bilirkişi incelemesinin yeterli bir inceleme/değerlendirme yapılmadan reddedilmesi başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür.
Başvurucunun iddialarını kendi imkânlarıyla ispat etmesi de olanaklı değildir. Bu koşullarda mahkemece izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur.
Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
B. Özlem Yıldırım Başvurusu Yönünden
Somut olayda mahkemenin başvurucunun örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla ByLock programını kullandığına dair tespiti -tek olmamakla birlikte- belirleyici nitelikte delil olarak kabul ettiği görülmüştür. Yapılan incelemeler neticesinde mahkeme ByLock kullanıcılarının başvurucuya ya da başvurucu tarafından diğer ByLock kullanıcılarına gönderildiği tespit edilen mesaj ve mail içerikleri itibarıyla başvurucunun bu programı örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla kullandığı sonucuna varmıştır.
Başvurucu ise ByLock üzerinden mesaj ve mail yoluyla iletişim kurduğu tespit edilen diğer kişileri tanımadığını ve ByLock programını kullanmadığını savunmuştur.
Yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının, somut olayda ByLock programı üzerinden kurulan iletişime ilişkin tespit edilen mesaj ve mail içerikleri de dikkate alındığında başvurucu tarafından örgütsel iletişimi sağlamak amacıyla kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock’un mahkûmiyette tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
