YORUM | AZİZ KAMİL CAN
Haksız gözaltı ve tutuklamalar ile ilgili olarak AYM ve AİHM’in bazı kararlarında aradığı CMK’nın 141. maddesinde belirtilen tazminat davası yolunun da tüketilmesi zorunluluğu konusunda, yazımızın birinci bölümünde “Uzun Süreli Gözaltı ve Tutuklamalara Karşı CMK 141 Şartı” başlığı altında iki mahkemenin görüşlerini değerlendirmiştik.
Bu yazıda da gözaltı ve tutuklamanın hukuksuzluğunun ileri sürülmesi halinde AYM ve AİHM tavrının ne olduğunu inceleyeceğiz.
Normal tutuklamaya itiraz prosedürünün kesinleşmesine ek tüketilmesi gereken iç hukuk yolu olarak görülmeye başlanan tazminat hukuk yolu, şimdilik özellikle AİHS’nin 5/1-c maddesi uyarınca yapılan başvurular için olmazsa olmaz bir şart olarak görülmüyor. Ayrıca AYM kararlarında anlaşılamayan gerekçelerle bu tutumdan bazen dönülebildiğine de şahit oluyoruz.
AİHM’e göre sözleşmenin 5. maddesinin 3. paragrafı anlamında tutukluluk süresiyle ilgili bir “hukuk yolunun” etkili olabilmesi için, söz konusu yolu kullanan kişiye, özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması gerekir (Şefik Demir/Türkiye). AİHM uygulamaları için bu kabulden şu çıkarımı yapmak yanlış olmasa gerek: Devam eden bir gözaltı veya tutuklama tedbirinin hukuksuz olduğu iddia edildiğinde CMK 141 yolu, tüketilmesi gereken bir hukuk yolu vasfını kaybeder.
AİHM: Gözaltına alınmaları kanuna aykırı ve keyfi…
Bununla birlikte AİHM, Mayıs 2016’da verdiği “Mergen vd Türkiye” kararında ise biraz esnek davranarak daha özgürlükçü bir tavır takınmıştır. Başvurucular, 13 Nisan 2009 tarihinde gözaltına alınmış, sorgulamalarının ardından, 15 Nisan 2009 tarihinde, Cumhuriyet savcısı tarafından serbest bırakılmışlar ve 2 Kasım 2010 tarihinde de haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Başvurucuların bir kısmı Ağustos 2009, diğerleri ise Ekim 2009 da AİHM’e başvuru yapmışlar, gözaltına alınmalarının hukuksuz olduğunu ileri sürmüşlerdir. AİHM, Mayıs 2016’da verdiği kararında, hükümetin CMK 141 itirazını reddederek, yaptığı inceleme sonucunda şu karara varmıştır:
“Mahkeme, bu değerlendirmeler ışığında, somut olayda, ulusal makamlar tarafından ileri sürülen yasal hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasının, başvuranların yakalanmaları ve gözaltına alınmalarının kanuna aykırı ve keyfi bir nitelik taşıması bakımından makul olmadığı kanısına varmaktadır. Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.”
Her ne kadar başvuru tarihinde hukuksuz gözaltı durumu sona ermiş olsa da gözaltı işlemenin hukuksuz olduğunun tespitinde mahkeme bunu önemsememiştir.
AİHM, Şahin Alpay/Türkiye kararında ise, başvurucunun AYM’ye yaptığı bireysel başvuru sonucunda tutuklanmasının hukuki olmadığı yönündeki tespitine katıldığını, dolayısı ile incelenen başvuru sonucunda, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu başvuruda Türk hükümeti CMK 141 itirazı değil, Şahin Alpay’ın AYM’ye yaptığı başvurunun derdest olduğu bu nedenle iç hukuk yolunun tüketilmediği itirazı yapmıştır.
AYM’nin bu konudaki tutumuna baktığımızda AİHM kadar olmasa da, tutuklamanın hukuki olmadığı yönündeki itirazlar konusunda CMK 141 şartını bazı dosyalarda aramayabildiğini görüyoruz. Dolayısıyla yüksek mahkemenin bu konudaki tavrı net olarak şudur demek mümkün değil.
AYM Şubat 2016’da verdiği Can Dündar/Erdem Gül kararında iki farklı ihlal tespit etmiştir. Bunlardan birincisi, başvurucuların tutuklanmış olmaları nedeniyle “ifade ve basın özgürlükleri”nin ihlal edilmiş olması, diğeri ise karar tarihi itibariyle halen tutuklu olan başvurucuların, tutuklanmalarının hukuki olmadığı tespitiydi. Karara baktığımızda, başvurudaki bu hukuksuz tutuklama iddiası ile ilgili olarak cevap hakkını kullanan Bakanlığın, CMK 141 itirazında bulunduğunu göremiyoruz.
Mehmet Altan Kararı
AYM’nin CMK 141 konusundaki farklı bir tutumunu ise Mehmet Altan başvurusunda görmek mümkün. Kararda yer alan ilk paragraf aynen şöyle:
“Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının ve gözaltında tutulmanın hukuka uygun olup olmadığı, gözaltı süresinin makullüğü 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi kapsamında açılacak davada incelenebilir… Bu maddede belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.”
AYM bu paragrafın devamında, Mehmet Altan’ın, hakkındaki gözaltına alma kararının hukuksuz olduğuna itiraz etmediğini açıklamıştır. Fakat burada dikkat çeken husus, bu paragrafa “Kaldı ki…” şeklinde başlanmış, yani yukarıda yer verilen paragraftaki gerekçenin tek başına yeterli olduğu, bununla birlikte red gerekçesini sağlamlaştıran başka bir unsurun da bulunduğu anlatılmıştır.
AYM’nin karar tarihinde başvurucu Mehmet Altan tutuklu bulunduğu için, hukuksuz olduğu iddia edilen gözaltı işlemi tamamlanmıştı. AİHM’in, alternatif hukuk yolu için aradığı “özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması gerekir (Şefik Demir/Türkiye)” ilkesi burada kabul edilmiş gibi gözükse de AYM’nin kararından bunu anlamak mümkün değildir.
Mehmet Altan başvurusunda asıl dikkat çeken nokta ise, Bakanlığın, CMK 141 itirazının, devam eden tutukluluğun incelenmesi sırasında hiç değerlendirilmemiş olması. Netice olarak başvurucu tutuklamanın hukuki olmadığı yönünde CMK 141 yolunu kullanmamış olsa da bu husus AYM tarafından önemsenmemiş ve şu cümlelerle karar açıklanmıştır:
“Gerekçeler kapsamında, somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır… Başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır”.
Nitekim Selahattin Demirtaş başvurusunda da AYM aynı şekilde gözaltının hukuki olmadığı yönündeki iddiayı CMK 141 nedeniyle reddederken, tutukluluğun hukukiliği incelemesinde bu tartışmaya değinmeyip işin esasına girmiş ancak bu başvuruyu açıkladığı gerekçelerle reddetmiştir.
Netice olarak görülüyor ki tazminat yolunun tüketilmesi mecburiyeti hususunda her iki mahkemenin kararlarında çok net bir tavır görmek mümkün değil. Bununla birlikte AYM’nin şimdilik gösterdiği tutuma göre genel olarak şu söylenebilir: Şayet bir gözaltı veya tutukluluk hali devam ediyor ve bu durumun sadece “hukuki olmadığı” gerekçesiyle bir başvuru yapılıyorsa kural olarak mahkeme, CMK 141’i tüketilmesi gereken bir yol olarak değerlendirmiyor. Fakat bunu açıkça dile getirmediği için her an bu tespitin aksi yönünde bir tavır görmemiz de mümkün.
Mergen Kararı
AİHM açısından ise, kural olarak, Mergen kararında olduğu gibi, hukuksuz gözaltı veya tutukluluk devam etmiyor olsa da, sadece bu itiraz (hukuksuz tutuklama) açısından CMK 141 yolu, tüketilmesi gereken etkili bir iç hukuk yolu olarak şart koşulmuyor.
Araştırdığımız kadarıyla uygulamada, gözaltına alınmış veya tutuklanmış bir kişinin, bu durumunun hukuki olmadığı veya uzun sürdüğü iddiasıyla ilgili farklı bir mahkeme tarafından verilmiş ve mağduriyetin giderildiği olumlu bir örnek mevcut değildir. AİHM’in yukarıda yer verilen bir kabulünde olduğu gibi, bir kanuni hakkın sadece lafzi olarak yazılı olması onun uygulama alanı bulunduğunu göstermez. Aynı zamanda etkin ve öngörülebilir olması gerekir.
AYM’nin yerleşik bu içtihadına göre; “Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir (E.2006/64, K.2006/54). Bu aynı zamanda önemli bir hukuki güvenlik ilkesidir.
Uygulamada önemli bir örnek bulunmamasına rağmen başvurucuların bu alternatif hukuk yoluna zorlanması açık şekilde içtihat ve ilkelere aykırıdır. Mahkemeye erişim hakkının bizzat hakları incelemekle yükümlü AYM tarafından çiğnenmesi ayrı bir garabettir.
Bunun dışında AYM’nin halihazırdaki ilkesiz uygulamasından yola çıkacak olursak, hukuksuz şekilde gözaltında tutulmuş veya tutuklanmış bir kişinin, tahliye olup/olmamasına bakılmaksızın, davasının herhangi bir yerel mahkemede derdest olduğunu farz edelim. Gözaltı ve tutukluluk durumunu inceleyen ve temelsiz/keyfi bularak tazminata hükmeden ikinci mahkemenin tespitleri ve kararı ile derdest dosyayı yürüten asıl mahkeme uygulaması ve kanaati açısından bir çatışma çıkacağı aşikardır. Aynı konuda aynı yargılamaya müdahil olan iki mahkeme…
Bu durumda hangi mahkeme görüşüne itibar edilecektir. Bu yönü ile bakıldığında aslında CMK 141. maddenin getiriliş nedeninin hüküm ve takipsizlik kararının kesinleşmesinden sonraki başvurulara ilişkin olduğu kabul edilmelidir ki nitekim kanun metninden de böyle anlaşılmaktadır. Buna göre normal tahliye istemleri açısından AYM ve AİHM başvurularında bu yolun tüketilmesinin istenilmesi kanunun düzenleniş amacına uygun düşmemektedir ki her iki mahkeme de bu nedenle kararlarında istikrarlı bir görüş ortaya koyamamışlardır.
Her iki mahkemenin farklı içtihatlarındaki kabullerinin, yerleşik içtihatların ve genel ilkelerin yukarıda yer verilen başvuru örnekleriyle uyumlu olmadığı, birçok noktanın ve çelişkilerin cevapsız kaldığı açıktır. Türkiye’de özellikle hukukun son 5-6 yıldır tepetaklak olduğu, her gün bu mahkemelere onlarca başvurunun olduğu ve AYM ve AİHM’in iş yükünün aynı oranda arttığı, başvuru incelemelerinde temel hukuk ilkeleri yerine kişi, ideoloji ve baskının esas alındığı düşünüldüğünde CMK 141’in zaman zaman neden tüketilmesi gereken bir yol olarak ileri sürüldüğü anlaşılabilmektedir.
Oysa, bir başvuru konusunda iki hukuksal yol var ve bunlardan sadece birisi tüketilmiş ise ikincisinin tüketilmesine gerek olmadığına dair birçok AYM ve AİHM kararı bulunmaktadır. Örneğin vazife altındaki bir askerin ölümü halinde ceza davası açılmış ve bu yol tüketilmiş ise ayrıca hukuk davasının (tazminat) da tüketilmesi gerekliliği aranmamaktadır.
Bunun değişik sebepleri vardır. Öncelikle kişinin hakkını araması için senelerce mahkemelerden zaman harcanması engellenmek istenilmiş, ikincisi olarak tazminat davasının kamu görevlilerinin muhtemel soruşturulmasına çözüm sağlamadığı kabul edilmiştir.
Aynı durum tutuklama için de geçerlidir. Keyfi tutuklamaya hukuksal itiraz yolunun kesinleşmesi sonrasında serbest bırakılmaya, hukuksuzluğun tespitine ve neticede varsa ilerde cezai soruşturma için görevlilerin ihmallerinin soruşturulmasına yönelik bir karar için AYM ve AİHM başvurularının yapılmasının şartları artık oluşmuştur.
Başvurucudan ayrıca tazminat dava yolunu da (CMK 141) tüketilmesini beklemek başta AYM ve AİHM’in, bir hukuksal yolun tüketilmesi yeterlidir, şeklindeki yüzlerce içtihadına aykırılık oluşturacaktır.
Öte yandan iki mahkemede de acil inceleme dosyaları olarak kabul edilen tutuklama dosyaları için tam tersi bir anlayış ile tazminat dava yolunun tüketilmesinin aranması başka bir çelişkidir. Çünkü tutuklu kişi önce tutuklamaya itiraz prosedürlerini bitirecek, sonra diğer bir mahkemeye CMK 141 gereği dava açacak, çıkacak olumsuz kararları İstinaf ve Yargıtay’a taşıyacak vs… ondan sonra karar kesinleşecek ve ancak tüm bu işlemlerden sonra AYM’ye gidecek ki, bu işlemin birkaç seneyi alacağı da kesindir.
Sonuç olarak bu konuda her iki mahkemede henüz bir istikrarın sağlanamadığı, iş durumu, baskı, kişinin konum ve statüsü gibi etkenlere bağlı olarak değişik kararlar verildiği de gözetildiğinde, her başvurucunun AYM ve AİHM’in bu yolun tüketilmesi şartını koşmadığı içtihatlarını referans göstererek, itirazlarının kesinleşmesinden sonra, bireysel başvurularını yapması uygun olan yaklaşımdır.
