Marmara Ünversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dali Öğretim Üyesi Doç. Dr. Tolga Şirin, AİHM’nin ‘Yüksel Yalçınkaya/Türkiye’ kararıyla ilgili hazırladığı bilirkişi raporunda, benzer nitelikteki davalarda yeniden yargılamanan kaçınılmaz olduğunu kaydetti. AİHM’nin ‘ihlal’ kararı gerekçelerinin ayrıntılı olarak irdelendiği raporun son bölümünde, “Ulusal karar ile uluslararası (AİHM) karar yan yana konduğunda (benzer nitelikteki dosyalar) açısından yeniden yargılamanın kaçınılmaz olduğunu söyleyebiliriz. (…) Bu takdiri bir mesele değildir.” deniliyor.
‘Yeniden yargılamanın’ uluslararası ve ulusal yasaların ‘zorunlu bir sonucu’ olduğu maddeler halinde sıralanıyor. Sorumluluğu bulunan tüm kurum ve kuruluşların, mağduriyetlerin giderilmesi için gerekli adımları ivedilikle atması gerektiği ifade ediliyor.
Bilirkişi raporunun, ‘Önsöz’ kısmı, “Bir devlet, bir uluslararası sözleşmeye taraf oldugunda, o sözleşmenin gereklerini yerine getirmekle yükümlüdür.” cümlesiyle başlıyor. Ardından AİHM’nin kararlarının taraf olan her ülke için bağlayacı olduğu hatırlatılıyor ve “Türkiye Cumhuriyeti, bu sözleşmeye (AİHS) ve pek çok protokolüne kendi iradesiyle taraf olmuş, AİHM’nin yargısal yetkisini tanımıştır.” deniliyor. AİHM’nin kararlarına uymamanın, Anayasa’ya uymamak anlamına geleceği hukuki dayanaklarıyla birlikte aktarılıyor.
Yüksel Yalçınkaya kararının ‘yarı pilot karar’ olduğunu belirten Tolga Şirin, AİHM’nin bu kararla, Türkiye’de sistematik bir sorun saptaması yaptığını ve ardınan yapılması gerekenleri sıraladığını ifade ediyor. ByLock’la ilgili AİHM’nin kararı şöyle değerlendiriliyor:
- Söz konusu sistematik sorunun kalbinde ByLock delillerinin değerlendirilme biçimi yer almaktadır. Mahkemeye göre bu uygulamayı yüklemiş olmak (…) kestirmeden söyleyecek olursak; ByLock uygulaması, “Cemaat” üyesi olmak ile “FETO/PDY” örgütüne üye olmayı otomatikman eşitleyemez.
- ByLock yazışmalarının içeriği vb. deliller ortaya konmadıkça kategorik çıkarımlarda bulunmak, suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırıdır.
- Dahası, ByLock uygulamasına dair verilerin eJde edilme biçimi, ham verilerin davanın
taraflarına tam olarak sunulmaması, uygulamayı indiren kişilerin tamamının soruşturmaya tabi olmaması vb. pek çok tutarsızlık karşısında sanıkların ileri sürdüğü savlarla ilgili ve yeterli gerekçeler sunulmamış, ayrıca o gün için yasal nitelik arz eden faaliyetler (dernek, sendika üyelikleri veya banka hesaplan vb.) de davada kategorik olarak suçla ilintilendtirilmiştir. AİHM, Yüksel Yalçınkaya kararı özelinde bunların adil yargılanma hakkı ve örgütlenme hakkının ihlali anlamına geldigini saptarmıştır. - Sayıları yüzbinleri bulan pek çok kişinin bu nedenlerle ve bu usullerle mahkum edilmesi, niceliksel bir yığılmayı ve sistematik bir sorunu ortaya koymaktadır. AİHM, bu saptamayı yaparak, bir bakıma benzer nitelikteki tüm kararlarda ihlal kararı vereceğini ilan etmiştir. Mahkeme, bir “bile bile lades” sonucunun ortaya çıkmaması için de yapılması gerekenlere hükmetmiştir.
- Mütalaada gösterilecek ulusal içtihatlarda görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi ve diğer yüksek yargı organları, çeşitli kararlarında, Anayasa md. 90 hükmüne özel ve icrai bir anlam yüklemiştir. Bu yaklaşıma göre uluslararası hukuk ile ulusal mevzuat arasında bir çatışma varsa ilki ikincisini “zımnen ilga” edebilmektedir. Fakat bizim kanımızca somut olayda “zımnen ilga” yoluna dahi gitmeye gerek kalmaksızın, sorun “yargılamanın yenilenmesi” kurumunun “uluslararası hukuka uygun yorum” yoluyla çalıştırılması suretiyle çözülebilir.
- (Yüksel Yalçınkaya’nın) mahkumiyetine temel olan başlıca delil ByLock uygulamasını yüklediği saptamasıdır. Kendisi, bu saptamaya atıfla otomatikman FETÖ/PDY üyesi sayılmıştır. Diğer delillerin (Twitler ve yasal dernek üyelikleri) suça dayanak kılınması da Strazburg içtihatlarıyla uyumsuzdur. Sonuç itibarıyla kendisi hakkında yargılamanın yenilenmesi usulü çalıştırılmalıdır.
Bilirkişi raporunun ilerleyen kısımlarından Yüksel Yalçınkaya kararıyla ilgili ayrıntılara yer veriliyor. Güncel soruşturmalar kapsamında gözaltına alındığı ve tutuklandığı hatırlatılıyor.
Yüksel Yalçınkaya’nın mahkum edilmesinin temel gerekçesinin ‘ByLock kullanımı iddiası’ olduğu aktarılıyor.
Karar sonrası başvurucu İstanaf Mahkemesi’ne gidiyor ve karara 3 yönden itiraz ediyor. Öncelikle FETÖ/PDY’nin ‘terör örgütü’ olarak tanımlanamayacağı belirtiliyor. İkinci olarak kasıt unsurunun olmadığı hatırlatılıyor ve ardından da ByLock delilinin CMK’ya aykırı olarak elde edildiği üzerinde duruluyor. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi bu gerekçeleri kabul etmiyor ve yerel mahkemenin kararını onuyor. Yargıtay ve AYM de benzer gerekçelerle itirazı reddediyor ve dosya AİHM’ye geliyor.
Bilirkişi raporunda tüm bu süreç aktarıldıktan sonra, “İHAM somut olayda suçta ve cezada kanunilik, adil yargılanma hakkı ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında ihlal sonucuna varmıştır.” deniliyor. Ardından söz konusu ihlaller ayrıntılı olarak irdeleniyor.
Raporun ‘Sonuç’ kısmında benzer davalarda mahkum edilen insanların yeniden yargılanması gerektiği belirtiliyor:
Raporun sonuç kısmında ise şu ifadeler kullanılıyor:
AİHM’nin Türkiye’yi mahkum ettiği ‘Yüksel Yalçınkaya’ kararı neden önemli?