AİHM kafa göz daldı!

YORUM | BÜLENT KORUCU

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, tarihinin en ağır ihlal kararlarından birini Türkiye için verdi. Yüksel Yalçınkaya Kararı olarak kayıtlara giren Büyük Daire içtihadı, Türkiye’deki yargıçlara ‘hukuka giriş, hukukun temel kavramları’ dersi niteliğinde. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. Maddesi, suç ve cezanın kanuniliğini emreden 7. Maddesi ve Toplanma ve örgütlenme hakkının çerçevesini çizen 11. Maddesinin ihlal edildiği tespiti yapılmış.

Hepsi bir yana kanunda yazılanlar dışındaki eylemleri suç sayıp ceza veremezsiniz; işlendiği anda suç olmayan faaliyetleri sonrada ceza yargılamasının konusu yapamazsınız demesi utanç verici bir durum. Daha ileri giderek bi tarafınızdan uydurduğunuz suçu delillendirmek için ByLock gibi hayalet delillerle yargısal işlem tesis edemez ve ceza veremezsiniz diyor AİHM. Elbette bunu teknik ve hukuki tabirlerle söylüyor ama tam da benim çizdiğim çerçeveye oturuyor.

Aslında bunları söylemek için en prestijli mahkemede yargıç olmaya gerek yok. Adliyelerin önünde dilekçe yazan arzuhalcilere rastgele bir ‘FETÖ’ karar metni götürseniz benzer şeyler duyardınız. Düşünsenize terör örgütü duruşması görülüyor ve dosyada delil olarak bir tek çakı dahi yok. Onun yerine banka dekontu, dernek üye listesi, cep telefonu uygulaması dökümü var. Daha kötüsü temel delil denilen Bylock’u bırakın sanıkların denetimine açmayı, hakim ve savcılara bile göstermiyorsunuz. MİT’in elinde sihirli (aslında) kirli bir değnek var, dokunduğunu teröriste çeviriyor.

Gelinen noktayı anlamak adına biraz hafıza tazelemek lazım. Hukuksuzluğun payandası medyanın kaç defa ‘en hakiki ByLock sorgu ekranı’ haberi yaptığını sayabildiniz mi? Birini ben söyleyeyim: Karar Gazetesi, 7 Nisan 2017’de ‘Bylock’a hassas sorgu ekranı’ manşetiyle çıktı. Gazete, Milli İstihbarat Teşkilatı’nın isim listelerinin yer aldığı veri tabanını güncellediğini müjdeliyordu. Çünkü çok sayıda şikayet gelmiş ve hatalar tespit edilmiş. Bu hatalar yüzünden akıllı cep telefonu olmadığı halde sekiz ay hapis yatan insanlar gördük. ByLock kullanıcısı olduğu gerekçesiyle ihraç edilen 4 yargıcın göreve iade edildiğini de böyle müjdeli haberlerden öğrendik. Karar’ın olumlu haberi merdi kıptinin şecaat arzından farksızdı.

Aynı kişi hakkında papatya falı gibi bilgiler mahkemelere yağıyordu. ‘Var-yok, yok-var’ böylece günler geçip giderken birden Mor Beyin Skandalı patladı. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, 11 bin 480 kişinin telefonlarına iradesi dışında ByLock yüklendiğini belirterek hukuki durumlarının yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini açıkladı.

AİHM, uzun bir paragrafta ByLock’u delil güvenliği açısından da lime lime edip bırakmış.

“Daha spesifik olarak, ByLock verilerinin MİT tarafından toplanması ile sulh ceza mahkemesinin bunların incelenmesine yönelik müteakip kararı arasında, ByLock verilerinin zaten işlenmiş olduğu ve yalnızca istihbarat amacıyla değil, aynı zamanda soruşturma başlatmak ve başvuran da dahil olmak üzere şüphelileri tutuklamak için suç delili olarak kullanıldığı gerçeğini hesaba katmamışlardır.”

Bylock kanuna aykırı delilin tipik örneği olarak tarihe geçti. Hangi şartlarda elde edilip kayıt altına alındığı bile bilinmeyen bir dosya/liste hazırladılar. Yandaş gazetelerin ürettiği efsaneler hukuksuzluğu büyütmekten başka işe yaramıyordu ama olsundu. “MİT, servis sağlayıcı şirketin Litvanya’daki bilgisayarlarını gece baskınıyla kaptı geldi” ya da “kahraman MİT hackerları kopyaladı” üstureleri, o listelerin hukuk önünde delil olmayacağının ispatıydı. Bilgi Teknolojileri Kurumu ve cep telefonu operatörlerinden bilgi almak da kurtarmıyordu.

Büyük Daire, yeni bir şey icad etmiş gibi yapanlar, ilk defa duymuş ayağına yatanlar komik duruma düşüyor. Zira bizim kanunlarımızda da zaten aynı hükümler bulunuyor: Anayasa’nın 38. maddesi-(altıncı fıkra): Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” 5271 sayılı CMK’nin 217. maddesi, “(birinci fıkra) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. (ikinci fıkra) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Yine CMK’nin temyiz incelemesine ilişkin 289. Maddesinde “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” kesin bir hukuka aykırılık hali başlığı altında gösterilmiştir. Tesadüfi delilin mahkemede kullanılması için bile hukuka uygun başka bir işlem sırasında elde edilmiş olması gerekiyor.

Serverler, ‘hacklendi, çalındı, parayla satın alındı’ hikayeleri aynı kapıya çıkıyordu: hukuka aykırı delil. Usul kaidelerinin en önemli sebebi delil güvenliğidir. Ekleme, çıkarma ve tahrifi önlemek öncelikli amaçtır. Ve ByLock bundan muaf değildir.

ByLock konusunda öylesine ileri gittiler ki BM yargıcı Aydın Sefa Akay’a bile yedi buçuk yıl hapis cezası verip gerekçe olarak söz konusu iletişim uygulamasını gösterdiler. Akay isim vererek, masonlar arasındaki iletişim aracı olarak kullandıklarını anlattı fakat nafile.

Gelelim en önemli noktaya; bu karar ne kadar bağlayıcı, Erdoğan tanımıyorum diyebilir mi? Elbette diyebilir çünkü hukuksuzluk onun fıtratında var. Ancak manevra kabiliyeti de herkesten fazla. Cesedimi çiğnemeden faiz artıramazsınız efelenmelerinin mürekkebi kurumadan faiz 8’lerden 30’a çıkmadı mı? Hem içerde biriken enerjiyi boşaltmak hem hukuka dönüyor imajı oluşturmak için kararı bir fırsat olarak da görebilir.

Son tahlilde AİHM’nin Yalçınkaya Kararı ülkeyi hukuk devletine dönüştürecek bir sihirli değenek değil ama mahkemelere karşı mağdurların eline bugüne kadar sahip olamadığı bir belge verecek. Uyduruk delillerle ceza veren, vermeye devam etmek isteyenlerin yüzüne çarpabileceğiniz bir belge. Türkiye’de kimseye oturduğu yerde hakkını getirip teslim etmiyorlar. Karar, hak aramak isteyen için, mücadeleyi bırakmayanlar için bugüne kadarki en güçlü kaldıraç olacaktır. Ona bakarsanız AİHM’deki mücadelenin sonuç alınamayacak bir uğraş olduğunu öne sürenler de az değildi.