YORUM | Prof. Dr. KEMAL ŞAHİN*
Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Yüksek Mahkemesi, duruşması 17 Ocak 2023’te yapılan Halkbank başvurusunu 19 Nisan 2023 tarihinde karara bağladı. Bu kararın esası, 17/25 Aralık soruşturmalarıyla ortaya saçılan milyarlarca dolarlık yolsuzluk skandalına dayanıyor. 17/25 Aralık soruşturmaları, AKP hükümetinin bakanlarının boğazlarına kadar batmış olduğu, bir ucu dönemin Başbakanı R.T. Erdoğan’a kadar uzanan Türkiye Cumhuriyeti tarihinin en büyük yolsuzluk skandalı olarak tarihe geçti. Bu yolsuzluk vakasının ABD’yi ilgilendiren kısmı ise ABD hükümetinin İran’a uygulamış olduğu yaptırımların delinmesi dolayısıyladır. Bilindiği gibi bu operasyonların merkezinde olan asıl oyuncu Reza Zarrab, ABD’ye gitmiş ve FBI ile işbirliği yaparak (itirafçı olmuş) vermiş olduğu rüşvetlere varıncaya kadar her şeyi belgeleriyle savcılığa anlatmış; az bir ceza ile kendisini kurtarmış ve ABD’ye yerleşmişti.
Bu davanın sanıklarından o dönemin Halkbank Genel Müdür yardımcısı M. Hakan Atilla da aynı suçlardan yargılanmış ve mahkum olmuştu. Bu davaların görüldüğü New York Güney Bölgesi Federal İlk derece Mahkemesi’nde Halkbank aleyhine dava devam ediyor. Bu vaka bir ceza yargılamasıdır ve sanık sandalyesinde doğrudan Halkbank oturmaktadır. Yargılamanın konusu Halkbank tarafından İran’a yasadışı yollardan transfer edilen 20 milyar dolarlık bir meblağdır. Bu rakamın 1 milyar dolarlık kısmı Amerikan bankacılık sistemi kullanılarak gerçekleştirilmişti.
Dava Federal Yüksek Mahkeme’nin önüne nasıl ulaştı?
Belirttiğimiz gibi, davanın görüldüğü ilk derece Mahkemesinde Halkbank’ın avukatları tarafından, yetkisizlik itirazında bulunuldu. Avukatlar, Halkbank’ın bir (egemen) Devlet teşebbüsü olduğunu, dolayısıyla da 1976 tarihli Yabancı Egemen Unsurların (Devletlerin federal mahkemeler önünde yargılamadan) Bağışıklıklarına ilişkin Kanun (Foreign Sovereign Immunities Act of 1976: FSIA) hükümleri uyarınca federal mahkemeler önünde sanık olarak yargılanamayacaklarını ileri sürmüşlerdi. Avukatlar, bu yasa uyarınca Türkiye Devletinin bir teşebbüsü olan Halk Bankası’nın sanık olarak bir ceza yargılamasına tabi tutulamayacağı itirazında bulunmuşlar; bu itiraz, ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmiş; red kararı New York Güney Bölgesi 2. Federal Temyiz Mahkemesine temyiz edilmişti.
Federal Temyiz Mahkemesi, FSIA hükümleri uyarınca Halkbank’ın ceza yargılamasından bağışık olduğu kabul edilse bile, Kanun tarafından getirilen istisna hükümleri çerçevesinde Halkbank’ın bu vakada bağışıklıktan yararlanamayacağına hükmetti. Mahkemeye göre, Halkbank’ın faaliyetleri bir devletin egemenlik hakları çerçevesinde icra etmiş olduğu faaliyetlerden olmayıp, tamamen ticari nitelikte faaliyetlerdir.
Halkbank’ın avukatları, Temyiz Mahkemesi’nin bu kararını Federal Yüksek Mahkemeye taşımışlardı ve bunun üzerine Yüksek Mahkeme tarafından sözkonusu karar verildi. Karar 2’ye karşı 7 oyla alındı. Mahkeme başkanının da (Başyargıç Roberts) içinde bulunduğu çoğunluk görüşü, konuyla ilgili net bir karar vermekten ziyade topu yeniden sahanın ortasına koydu. Yüksek Mahkeme ilk önce Halkbank’ın FSIA’nın (federal yasa) öngörmüş olduğu yargılama bağışıklığının ceza kovuşturmaları bakımından da geçerli olduğu argümanını reddetdi. Böylece bu yasa kapsamında Halkbank’ın cezai olarak kovuşturulmasının önünde hiçbir engelin bulunmadığına karar verdi. Fakat Mahkeme bununla yetinmedi ve topu bu kez enigmatik bir bulmacayla açılacak bir kutunun içinde sahanın ortasına bıraktı.
Yüksek Mahkeme, Federal Temyiz Mahkemesi’nin, Halkbank tarafından ileri sürülmüş olan bağışıklık argümanlarının common law (yasalar dışında Mahkemelerce oluşturulmuş olan hukuk) çerçevesinde değerlendirilmemiş olduğunu belirterek Temyiz Mahkemesinin, “Halkbank’ın cezai olarak kovuşturulmasında hukuken bir engel bulunmamaktadır” yönündeki kararını bozmuş oldu. Bu şekilde bir bozma kararının nasıl bir belirsizlik yarattığını ve muhtemel sonuçlarını aslında karardaki (Yargıç Gorsuch) tarafından yazılmış olan muhalefet şerhi gayet güzel biçimde ortaya koydu.
Muhalefet şerhi, Mahkemenin kendisinin bir tespit ve değerlendirme yapmaksızın topu ilk derece mahkemesine ve Temyiz Mahkemesine atmasının ciddi bir sorun olduğunu vurguluyor. Azınlık görüşüne göre Mahkeme görevini gereği gibi yerine getirmemiş, derece mahkemelerine bu vakada rehberlik etmemiş. Çoğunluk görüşünün vardığı neticeye göre, mahkemeler iki şekilde karar verebilecek:
Birinci ihtimalde, mahkemeler yabancı bir devlete bağışıklık tanınıp tanınmaması konusunda hükümetin (yürütmenin) kararına saygı duyacak. Bu ihtimalin uygulanmasının, mahkemeleri bir saksı çiçeği (süs bitkisi) konumuna getireceğinin altını çizen azınlık görüşe göre; bu durum, herhangi bir yargılama vakasında hukukun ne olduğunu söylemesi beklenen mahkemelerin temel fonksiyonuyla bağdaşmayacak.
Diğer ihtimalde ise mahkemeler, uluslararası örf ve adet hukukuna bakarak bir karar verecek. Ne var ki Anayasa, uluslararası örf ve adet hukukunu ülkenin üstün hukukunun bir kaynağı olarak zikretmiyor. Anayasa, uluslararası hukukla ilgili alanın tanımlanması konusunda mahkemeleri değil, Kongreyi yetkili kılmıştır. Federal Mahkemeler, uluslararası örf ve adet hukukunu federal Common Law’un bir parçası olarak geliştirme konusunda şimdiye kadar -çok az istisnai durum dışında- isteksiz kaldı. Şimdi bu kadar tartışmalı bir konuda topu ilk derece mahkemelerinin kucağına bırakmak ne kadar yerinde bir tutumdur tartışılır.
Azınlık görüşüne göre, federal yasa (FSIA) yeterince açık. Buna göre, yabancı devletler için bağışıklık hem hukuk davaları hem de ceza davaları bakımından geçerlidir. Fakat, aynı yasaya göre Halkbank bu bağışıklıktan istifade edemez; zira Halkbank’ın dava konusu faaliyetleri tamamen ticari nitelikte faaliyetler olup; yasa kapsamındaki istisnalar arasında kalmaktadır. Kısaca “Mahkeme, Halkbank’ın cezai olarak kovuşturulmasının önünde hiçbir yasal engel bulunmamaktadır sonucuna varan New York Güney Bölgesi 2. Federal Temyiz Mahkemesinin kararını onamalıydı.” diyor azınlık görüşü.
Bir hukukçu olarak bu kararın siyasi analizini siyaset bilimcilere ve gazetecilere bırakmak istiyorum. Ancak şunu da belirtmeden geçmek istemiyorum: bu karar, Türkiye’nin karşılaşacağı ağır bir yaptırımı ötelediği gibi, ABD hükümetine de geniş bir takdir alanı açmıştır. 14 Mayıs sonrası iktidara gelecek yeni hükümet için bu karar önemli bir fırsat sunabilir. Yeni hükümet, konuyu ABD hükümeti ile müzakere yoluyla çözebilir ve Türkiye’yi ciddi bir cezai yaptırımdan kurtulabilir. Bu anlamda bu kararı olumlu bir gelişme olarak değerlendirebiliriz.
