HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz 5 Ekim 2016 tarihli açıklamalarında “ByLock örgütün iletişim yazılımı ve bizim en güçlü delilimiz” dedi. Gerçekte öyle olmadığını hakim karşısına geçip ByLock kullandığı iddiasıyla tutuklanan herkes biliyordu, ancak kamuoyu bu konuda ilk kez geçtiğimiz aylarda medyaya yansıyan bir belge ile bilgi sahibi oldu.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde (ACM) görülen ve Tahşiye Davası olarak bilinen dosyaya “bir kısım sanıkların örgüt için gizli haberleşmede ByLock isimli iletişim programını kullandıkları”na dair yazı gönderdi. İstanbul 14. ACM savcılığa bir yazı yazarak söz konusu bilginin tespitine esas teşkil eden “bilgi, belge ve verilerin” temin edilerek mahkemeye gönderilmesini talep etti. İstanbul Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğü 21 Ekim 2016 tarihinde mahkemeye cevaben 5 sayfadan ibaret “Değerlendirme ve Tespit Tutanağı” gönderdi.
Değerlendirme ve tespit tutanağı iki bölümden oluşuyor. Birinci bölümde havuz medyasından alınan iki habere yer verilmiş. İlki Akşam Gazetesinin 19 Ağustos 2016 tarihli “FETÖ’cülerin kullandığı ByLock nedir?” haberi. Haberde özetle, Muş’ta iddia konusu “FETÖ” operasyonları kapsamında gözaltına alınan polislerin akıllı telefonlarında ByLock çıktığı belirtiliyor.
Diğeri Habertürk Gazetesinin 28 Ağustos 2016 tarihli “ByLock için 3 kategorili soruşturma başlatıldı” haberi. Bu haberde de özetle, istihbarat birimlerinin ByLock’u mercek altına aldığı ve kullanıcıları kırmızı, turuncu, mavi diye listeledikleri, uygulamayı yoğun kullandığı tespit edilen ve kullanıcı kimlikleri de belirlenenlerin kırmızı listede, uygulamanın kullanıldığı ama kullananın net tespit edilemediği hatların turuncu listede, uygulamayı kullanmış olabilecek kimselerin isimlerinin mavi listede yer aldığı belirtiliyor.
İki ‘yandaş’ gazeteden aktarılan bu “bilgi” den sonra emniyet yazısında, “Soruşturma kapsamında sanıkların ByLock isimli kriptolu haberleşme sistemini kullanıp kullanmadığı Emniyet Genel Müdürlüğü Projeler kısmından yapılan sorgulamasında; KRİPTOGRAFİK HABERLEŞME SİSTEMİ BYLOCK programını kullandığı tespit edilenler tablo halinde aşağıya çıkarılmıştır” denilerek sanıkların kimlik bilgileri ve kategorisi (kırmızı, turuncu, mavi) bir Excel tablosunda belirtildiği görülüyor.
Emniyet yazısında belirtilen ilgililerin ByLock kullanımına ilişkin “bilgi, belge ve veri” bunlardan ibaret; yani havuz medyasında çıkan 2 haber ve Excel’de hazırlanmış bir isim listesi.
HUKUKA AYKIRI DELİL İŞTE TAM DA BU
Delil olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, bilakis elde edilme yöntemine göre hukuka aykırı delil niteliğinde olan bu tür belgeler tüm Türkiye çapında ByLock tutuklamalarına ve nihayet 20 Aralık 2016 tarihinde örgüt üyeliğinden verilen bir mahkûmiyet hükmüne dayanak yapıldı ne yazık ki. Hâkimler bu tutanakların niteliği ve elde edilme yöntemi itibariyle delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığını, içeriği itibariyle de hüküm kurmaya elverişli olmadığını bilmiyor olabilirler mi? Hiç sanmıyorum.
Bilindiği üzere ByLock uygulamasının kimler tarafından kullanıldığı ilk olarak MİT tarafından araştırılmış, listeler hazırlanmış ve daha sonra bu listeler MİT tarafından adli otoritelere verilerek, bu bulguya dayalı ceza soruşturması başlatılmıştır.
MİT tarafından belirlenen listelerin tamamen istihbari nitelikte olması, bu bulguların MİT’in sorumluluk alanı dışında ve kanuna aykırı yöntemlerle elde edilmesi, önce kuvvetli suç şüphesine dayalı olarak mahkemeden karar alınıp daha sonra suçlanan kişi ya da kişilerin ByLock kullandığı tespitinin yapılmamış olması gibi nedenler söz konusu belgenin tamamen hukuka aykırı bir delil niteliğinde olduğunu ortaya koymaktadır. Bu şekilde elde edilen bulguların, idari veya adli soruşturmalarda delil olarak kullanılması tamamen hukuka aykırıdır. Anayasanın 38/6 maddesi ile CMK’nın 217/2 hükmü uyarınca hukuka aykırı deliller ceza yargılamasında kullanılamaz. Dolayısıyla MİT’in verdiği ByLock listelerine dayalı tutuklamalar ve mahkûmiyet kararları tamamen yasa dışı delillere dayalı olduğu için, iç hukuka aykırı olan bu tutuklamalar Anayasanın 19/2 ile AİHS’nin 5/1 maddelerini açıkça ihlal eder.
BYLOCK ‘DELİL’ OLSAYDI BİLE
Kaldı ki mevcut ByLock kullanım bilgisi usulüne uygun olarak temin edilseydi dahi bu haliyle, yani içerik itibariyle hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez. Kişinin bu programı hangi tarihlerde kullandığı, kimlerle yazıştığı, yazıştığı kimselerin de örgüt üyesi olup olmadıkları, yazışma içeriklerinin ne olduğu, tablolarda belirtilen renklendirmenin hangi somut bilgiye dayalı olarak ve nasıl belirlendiği gibi sorular yanıtsız kalmaktadır. Sırf ByLock kullandığı için örgüt üyesi olduğu ileri sürülen kişinin, yazışma içeriği ile birlikte iletişime geçtiği kişinin örgüt üyesi olup olmadığı hususu da özellikle önem arz etmektedir. Örneğin bazı siyasiler hakkında ortaya atıldığı üzere, kişinin ByLock’u gayrimeşru bir ilişki için kullanmış olması da ihtimal dâhilindedir veya kişi (ByLock kullandığı belirtilen) Bakan veya milletvekillerinden biri ile ByLock yoluyla iletişim kurmuş olabilir. Bu nedenle bu soruların cevabı aranmadan sadece programı indirme ya da ‘yoğun şekilde kullanma’ şeklindeki eylemin nasıl olup da örgüt üyeliğini oluşturduğunu izah etmek mümkün değildir.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre telefon iletişimine ait HTS kayıtları, kimin, kiminle, nerede, ne zaman iletişim kurduğunu gösterdikleri halde içeriği bilinmediğinden dolayı mahkumiyet için yeterli delil olarak kabul edilmemektedir. Sadece kişinin ByLock kullandığı bilgisini içeren ByLock listeleri (usule uygun elde edilmiş olması varsayımında dahi) HTS kayıtlarından çok daha zayıf bir delil niteliğindedir. Kimin, kiminle, ne zaman, nerede iletişime geçtiğine dair kayıtların ve içeriği tespit edilmeyen bu bilgilerin kişiler aleyhine delil olarak kullanılamayacağı açıktır.
EMNİYET DE İTİRAF EDİYOR
İstihbari nitelikteki ByLock bilgisinin delil olarak kullanılamayacağı hususu bahse konu emniyet yazısının son kısmında, “ByLock modülü ile ilgili bilgiler PVSK Ek 7. Madde kapsamında ve istihbari mahiyette olduğundan hukuki delil niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle haricen delillendirilmedikçe yapılacak adli ve idari işlemlerde bizzat gerekçe teşkil etmez” denilerek açıkça belirtildiği halde ve yukarıda açıklanan tüm hususlara rağmen, adli makamlarca buna dayanılarak işlem yapılmasına anlam verebilmek için yargının içerisinde bulunduğu hazin durumu görmek ve yetkililerin açıklamalarına göz atmak yeterli olacaktır.
HÂKİM-SAVCILAR BYLOCK KISKACINDA
Tr724 internet haber sitesinde 20 Aralık 2016 tarihinde yayınlanan “Proje Mahkemeler” konulu makalede ayrıntılı olarak izah edildiği ve hemen her gün yaşanan canlı örnekleriyle herkesin bizzat şahit olduğu üzere, 17/25 Aralık’tan sonra oluşturulan proje mahkemeler vasıtasıyla artık siyasi iktidarın toplumun herhangi bir kesimi veya muhalif gördüğü kimseler hakkında bir delil olsun veya olmasın, faaliyetleri suç oluştursun veya oluşturmasın “terör örgütü” kararı aldırmasında veya herhangi bir suçtan tutuklama kararından başlayarak mahkumiyete varıncaya kadar istediği herhangi bir kararı temin etmesinin önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Yargı, yürütmenin etkisi altında bulunan ve hatta yürütmeye bağlı bir kurum gibi faaliyet gösteren HSYK marifetiyle olağanüstü bir baskının kıskacı altındadır. Bugün artık yürütmenin ve HSYK’nın istemediği biçimde karar vermek ve yargı bağımsızlığından söz etmek mümkün değildir.
ByLock konusunda da hâkim-savcılar üzerinde baskı ortamı oluşturulmuştur. HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz 5 Ekim 2016 tarihle açıklamasında “ByLock örgütün iletişim yazılımı ve bizim en güçlü delilimiz. ByLock’un örgüt elemanları dışında başkaları tarafından kullanılabilen bir program olmadığı net” demiş, yine 22 Kasım 2016 tarihli bir başka konuşmasında “ByLock, örgütün çıplak yakalandığı tek alandır. Bu program özel bir takım garantileri olan, tamamen örgüt militanları tarafından kullanılan haberleşme yazılımıdır. Bu tartışmasız” ifadelerini kullanmıştır. Adalet Bakanı Bekir Bozdağ’ın da benzer nitelikte açıklamaları mevcuttur.
İleride yargılama konusu yapılacak olan olaylar hakkında, yargı mensupları ile ilgili atama, terfi, disiplin (meslekten çıkarma ve diğer cezalar), mesleğe kabul ve sair halleri hakkında karar vermeye yetkili kurulun en üst makamında bulunan kişiler tarafından yapılmış olan bu tür açıklamalarla soruşturma makamları ve mahkemeler açıkça etki altına alınmıştır.
Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 20.09.2016 tarihli kararı ile, ByLock kaydı olduğu için hakkında “FETÖ/PDY” üyeliği suçundan dava açılan bir şüpheli hakkındaki iddianameyi yukarıda yazılanlara benzer gerekçelerle iadesine karar vermesi üzerine HSYK’nın iki hafta geçmeden kararda imzası bulunan hâkimler hakkında inceleme başlatması, sonraki günlerde Mehmet Yılmaz tarafından yapılmış olan söz konusu açıklamalar ve HSYK’nın yargı mensupları üzerinde oluşturduğu baskı ortamı dikkate alındığında, bir yargı mensubunun ByLock konusunda HSYK’nın benimsediği görüş dışında bir görüş ileri sürmek ve HSYK’nın istemediği biçimde karar vermek için soruşturma, görevden uzaklaştırma, tutuklama gibi sonuçları göze alması gerekmektedir.
Bütün bu hususlar yargı mensuplarının hukuka aykırı delil olma niteliği kuşku götürmeyen ByLock konusunda nasıl olup da tutuklama/mahkûmiyet kararları verebildiklerini yeterince açıklıyor sanırım. Tutuklama kararı vermemesi halinde aynı şeyin kendi başına gelmesinin kaçınılmaz olması ve tutuklama kararı vermekle de ileride bu haksız tutuklamadan dolayı hürriyeti tahdit, insanlığa karşı suç ve soykırım suçlarından kendi hakkında hukuki ve cezai soruşturma yapılması ihtimali bulunduğundan dolayı tutuklama kararı veren hakim için de riskli bir durum söz konusu yani.
ÇÜRÜTÜLMÜŞ İDDİALARA TUTUNMAK
HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz’ın ByLock ile ilgili olarak “ByLock’un örgüt elemanları dışında başkaları tarafından kullanılabilen bir program olmadığı” yönündeki açıklamalarına gelince, bu iddia da, bir futbol kulübü yöneticisinin “devre aralarında oturarak su içenlerin FETÖ’cü” olduğunu söylemesi kadar absürd, temelsiz ve mesnetsiz bir iddia. Emniyetin yazısında 53 bin kişinin bu programı kullandığını belirtiyor. ByLock’un kâğıt üzerindeki sahibi olan David Keynes ise, ByLock’un 600 bin kişi tarafından indirildiğini belirtiyor. Siz ise sözde 53 bin kişi tespit etmişsiniz, yani programı indirenlerin % 8,8’i. Bu kadar düşük bir orana sahip kullanıcı üzerinden böyle bir iddiada bulunmanın hiçbir tutar yönü olmadığı çok açık.
Kaldı ki gün geçtikçe ortaya çıkan örnekler bu iddiaların temelsiz olduğunun en açık ve somut birer kanıtları. Birkaç örnek vermek gerekirse;
– 82’si AKP’li, 43’ü CHP, MHP ve HDP’li olmak üzere toplam 125 milletvekilinin telefonuna ByLock programı yüklendiğinin tespit edildiği,
– İzmir Askeri Casusluk davasında yargılanan ve beraat eden Üsteğmen Sunay Akkaya’nın ByLock kullanıcısı olduğu ve kırmızı listede yer aldığı iddiasıyla TSK’dan ihraç edildiğinin ortaya çıkması,
– Android cep telefonu kullanmayan kişinin ByLock kullandığı iddiası ile tutuklanması,
– AKP milletvekili Selçuk Özdağ’ın Darbe Komisyonu toplantısında masonların son 3 yıldır ByLock programını kullandıklarını söylemesi,
– İddia konusu FETÖ soruşturması kapsamında tutuklanan, Hür ve Kabul Edilmiş Masonlar Büyük Locası Derneği üyesi olduğunu ve iddia konusu FETÖ ile ilgisi olmadığını belirten BM Uluslararası Ceza Mahkemeleri yargıcı emekli Büyükelçi Aydın Sefa Akay’ın ByLock programını Aralık 2015’te Google Store’dan yüklediğini ve farklı kişilerle masonik konularda yazışma yaptığını söylemesi,
Görüldüğü üzere herkesin kullanımına açık ve 600.000 kişinin akıllı telefonuna indirdiği kamuya açık bir uygulamanın sadece bir yapıya mensup kişilerce kullanıldığı ve cep telefonunda ByLock yüklü kişilerin bahse konu harekete mensup oldukları iddiası tamamen dayanaksız ve gerçek dışı bir iddia. Öyle anlaşılıyor ki kuzuyu yemeye karar veren kurt bu kez “suyumu bulandırdın” yerine “ByLock kullanıyorsun” gerekçesine dayanmak istiyor.
HÂKİMLER BYLOCK KARARI SEBEBİYLE YARGILANIR
Ancak unutulmamalıdır ki; kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez (Anayasa m.38/6). Yüklenen suç ancak hukuka uygun delillerle ispat edilebilir (CMK. m.217). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması mutlak bozma nedenidir (CMK. m.289). Hukuka aykırı delillerle verilen karar AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindedir ve verilecek kararların ülkemiz aleyhine ihlal ve tazminat olarak geri döneceği ve karar verenler bakımından hukuki ve cezai sorumluluk doğuracağı bilinmelidir.
* Hukukçu
